לתבוע את דירקטוריון טבע?

בשבועות האחרונים עדים המשקיעים בעלי המניות בטבע לירידה משמעותית בערכה של מניית טבע  , שהגיעה לשיא בפרישתו של המנכ"ל ארז ויגודמן. יש הזוקפים ירידה זו לעסקת הענק שבצעה טבע בשנת 2015 לרכישת החטיבה הגנרית של אלרגן במחיר של כ-40 מיליארד דולר, מתוכם כ-34 מיליארד דולר במזומן. עסקה זו הרעה את יחס החוב של טבע בטווח הקצר, תוך שהפעילות הגנרית שנרכשה אינה גבוהה וגם היא נמצאת תחת מתקפה מצד השוק ההודי.

יש הטוענים כי עסקת אלרגן נולדה על הרקע של החשש של דירקטוריון טבע מפני ניסיון ההשתלטות של חברות פארמה אחרות על טבע ומתוך רצון להפוך את טבע לחברה כה גדולה, שלא תוכל להוות עוד יעד להשתלטות עוינת. זה גם היה היסוד לניסיון ההשתלטות הכושל של טבע על מיילן.

טבע היא חברה ישראלית שמניותיה רשומות למסחר בבורסה בתל-אביב ובנאסד"ק. כחברה ישראלית חל עליה ועל נושאי המשרה בה חוק החברות תשנ"ט-1999 ("חוק החברות") ופסיקת בתי המשפט בישראל. על-פי חוק החברות, חלה על הדירקטורים של טבע חובת זהירות במילוי תפקידם כדירקטורים.

במהלך שנים טענו דירקטורים שנתבעו בגין הפרת חובת הזהירות להגנתם את תחולת "כלל שיקול-הדעת העסקי" (Business Judgement Rule). על-פי כלל שיקול-הדעת העסקי, שפותח בפסיקה בארה"ב, מוחזק הדירקטוריון כמי שפעל באופן תקין ("חזקת התקינות") ובית משפט לא יתערב בשיקול-דעתו.

על-מנת לסתור את חזקת התקינות על התובע להראות כי ההחלטה התקבלה בחוסר תום-לב סובייקטיבי (תוך רצון לפגוע בחברה או מתוך חוסר אכפתיות של מקבל ההחלטה בנוגע לחובתו לדאוג לטובת החברה), או מתוך ניגוד ענייניים (כאשר מקבל ההחלטה הוא בעל אינטרס אישי מנוגד), או שההחלטה שהתקבלה הייתה בלתי מיודעת, כלומר מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין. בפסק הדין בעניין ורדניקוב נ' אלוביץ' (בזק) שפורסם לאחרונה קבע בית המשפט כי כלל שיקול-הדעת העסקי נקלט במשפט הנוהג בישראל.

נראה כי מי שיבקש לתקוף את החלטת דירקטוריון טבע לרכישת אלרגן יתקל במשוכה הגבוהה של שיקול-הדעת העסקי, ויהיה עליו להוכיח את קיומו של אחד החריגים לכלל שיקול-הדעת העסקי על-מנת שבית המשפט ישים את שיקול-דעתו במקום שיקול-הדעת של הדירקטורים של טבע ויבחן את העסקה.

עם זאת, בפסק הדין בעניין בזק נפסק כי לצד כלל שיקול-הדעת העסקי יובא לישראל סטנדרט שמקורו בפסיקת בתי המשפט של דלאוור הקרוי סטנדרט "הבחינה המוגברת" ("enhanced scrutiny"). כלל זה נולד בדלאוור כמענה למצבים שבהם דירקטוריון החברה פעל לסיכול ניסיון השתלטות עוינת על החברה. במצבים כאלה מתעורר החשש שמא חברי הדירקטוריון, החוששים שבעל השליטה החדש יחליפם, יפעלו לסיכול ניסיון ההשתלטות, למרות שאין הדבר בהכרח לטובתה של החברה.

חשש זה, שהדירקטורים ישקלו את שיקוליהם הפרטיים במקום את טובת החברה, הביא לפיתוחו של סטנדרט ביקורת מחמיר מכלל שיקול-הדעת העסקי בבואו לבחון את החלטותיהם.

אם אכן נכונה ההשערה לפיה עסקת אלרגן נועדה למנוע השתלטות עוינת על טבע (ולפני כן ניסיון ההשתלטות על מיילן נעשה מאותו מניע), הרי ייתכן כי במקרה כזה יהיה בית המשפט מוכן לבחון את עסקת אלרגן תוך שימוש במשקפי "הבחינה המוגברת". במקרה כזה לא תעמוד לדירקטורים של טבע חזקת התקינות, והם יהיו אלה שיצטרכו להוכיח כי החלטתם הייתה סבירה. עם זאת, הנטל על הדירקטורים יהיה להראות שהחלטתם נופלת במסגרת "מתחם הסבירות", ולא שהייתה נכונה.

רק עיון בפרוטוקולים של דירקטוריון טבע, בבואו לאשר את עסקת אלרגן (ולפניה את הניסיון הכושל של ההשתלטות על מיילן), יביא למסקנה איזה מבין סוגי הבחינה יחול במקרה דנן. אם יימצא כי אחד השיקולים לעסקה היה מניעת השתלטות על טבע, יתכן כי חברי הדירקטוריון של טבע יהיו אלה שיצטרכו להסביר לבית המשפט מדוע החליטו מה שהחליטו.

■ הכותב הוא שותף וראש מחלקת שוק ההון במשרד עורכי הדין איתן מהולל & שדות.