הכנסות ממקרקעין בחו"ל – האם חייב במע"מ

לאחרונה פורסם פסק הדין בעניין הראל חברה לביטוח בע"מ (ע"מ 26008-09-13) מפי כבוד השופט מ. אלטוביה, במסגרתו נבחנה שאלת החיוב במס עקיף ביידי מוסד כספי ישראלי על הכנסות המתקבלות בידו מדיבידנדים ורווחים הנובעים מנדל"ן בחו"ל.

אין זה חריג שלמבטחים ומוסדות כספיים אחרים קיימת בנוסף לפעילותם השוטפת בהשקעות ופיננסיים גם פעילות בנדל"ן, הנובעת מרצון להשקיע את כספי המבוטחים וכספם שלהם בנדל"ן. אלא, שבגין פעילות זו נוהגים מוסדות אלה לפתוח תיק עוסק מורשה לצרכי מע"מ אשר באמצעותו מנוהל 'מגזר הנדל"ן' באותו מוסד. זאת, על ידי שימוש בסעיף 58 לחוק מע"מ המאפשר להבחין בין פעילויות שונות של חייב במס ולסווגן באופן יחסי וספציפי לאותה פעילות, שלא על פי הגדרה אחת מחייבת מבין החלופות: מוסד כספי, עוסק ומלכ"ר. בהתאם לסיווג כאמור, יוצא כי בגין מגזר הנדל"ן משולם מס ערך מוסף חלף מס רווח ומס שכר על אותה פעילות.

סיווג של מגזר הנדל"ן כעוסק אינו עומד בסתירה לעובדה שחלק מההשקעות נועדו להבטיח את היכולת לעמוד בהתחייבויות שהמוסד הכספי נטל על עצמו כבנק או מבטח, ונובע מהמטרה הזמנית המיידית למקסם רווחים מאותם נכסים וההכרח לנהל ולתפעל אותם וזאת, בשונה מפעילותו השוטפת של המוסד הכספי.

בנסיבות פסק הדין עלתה השאלה כיצד להתייחס לרווחים ודיבידנדים שחולקו למערערת בגין השקעותיה באופן ישיר ובאמצעות חברות ושותפויות, בנכסי נדל"ן המצויים מחוץ לישראל שלא נכללו כחלק ממגזר הנדל"ן המנוהל על ידה, ובפרט, האם יש לחייבה במס רווח בגין הכנסות אלה.

בשאלה הראשונה, באשר לרווחים מהשקעות באופן ישיר בנכסי נדל"ן בחו"ל, נקבע כי אין שוני של ממש באשר לפעילות המערערת ביחס לנכסים אלה לעומת פעילותה ביחס לנכסי הנדל"ן בישראל. נוכח האמור נפסק כי יש לרשום את המערערת כ"עוסק" הן ביחס להכנסות שהיו לה מהשקעותיה הישירות בנכסי נדל"ן בחוץ לארץ והן ביחס להכנסות משותפויות שהשקיעו בנכסי נדל"ן בארץ ובחו"ל.

בכדי להבין את משמעות קביעה זו יש לפנות לסעיף 14 לחוק מע"מ הקובע במקרה של "עוסק" כי כשמדובר בנדל"ן (נכס מוחשי), יראוהו ככזה הנמכר בישראל לצרכי מע"מ רק מקום בו היה פיזית בישראל בעת מסירתו לקונה. מהוראה זו עולה כי המחוקק כלל לא התכוון שיוטל מס ערך מוסף על מכירה או השכרה של נכס מקרקעין המצוי מחוץ לישראל ומכאן, שסיווג המערערת כ"עוסק" ביחס להשקעותיה בנכסי נדל"ן בחוץ לארץ אינה כרוכה במקביל בחיובה במס ערך מוסף.

בשאלה השנייה, באשר להכנסות מדיבידנדים מחברות ישראליות וזרות המשקיעות בנדל"ן בארץ ובחו"ל ולאור העובדה כי המערערת היא גם עוסק וגם מוסד כספי, התעוררה השאלה לאיזה סוג פעילות נכון לייחס הכנסות אלה וכנגזרת לכך, לקבוע את אופן החיוב במס בגינן.

בסוגיה זו נפסק כי יש ליתן משקל גדול יותר דווקא למטרה הסופית, היא השאת הרווחים. להבדיל מפעילות של השכרה או מכירה המתבצעות בגוף ראשון, נכסי הנדל"ן בקטגוריה זו מוחזקים בבעלות של אישיות משפטית נפרדת ואף מנוהלים על ידה, כך שככל וקיימת פעילות עסקית מסוג "עסק" בגינן, היא מתבצעת ומיוחסת לבעלים המחזיקים במקרקעין במישרין ולא למוסד הכספי.

במצב זה עולה כי עצם ההחזקה של המוסד הכספי באותן חברות היא בבחינת השקעה פאסיבית פיננסית שאין בצידה משום לקיחת סיכון עסקי ישיר הכרוך בניהולם השוטף של נכסי מקרקעין. משכך, יש ליחס את הדיבידנדים לפעילות החוסה תחת סיווגו של הגוף כמוסד כספי ולא במסגרת מגזר הנדל"ן הפועל כ"עוסק". בהתאמה, ככל שדיבידנדים אלה חוסים תחת הגדרת "ריווח" לפי חוק מס ערך מוסף, כך במקרה שלפנינו, יש להחשיבם בחלק החייב בתשלום מס הרווח.

בית המשפט הזכיר את קביעתו של בית המשפט העליון כפי שפורסמה לאחרונה בעניין "אכתילאת" (ע"א 5206/15), לפיה, בכדי לפטור ממס ריווח (שנגבה חלף מע"מ) יש לאתר הוראה מפורשת בחוק מע"מ עצמו, שאינה קיימת במקרה זה. עוד הובהר במסגרת פסק הדין כי דיבידנד במהותו הוא חלק מעליית מעלית ערך הפירמה ועל כן, בהתאם למהותו של חוק מע"מ, נכון כי ערך מוסף זה ייכלל בבסיס החיוב במס.

לסיכום, כתוצאה מפסק הדין עולה כי מקום בו מוסד כספי מעוניין בקבלת רווחים מנכסי נדל"ן במקרקעין המצויים בחו"ל עליו לבחון מלכתחילה איזו מבין שתי החלופות תטיב עימו, ואלה הן:

האחת, להחזיק במישרין בנכסים (לרבות בשותפות) ולשאת על שכמו את ניהול הנכסים, הסיכונים הנובעים מהחזקתם, הדיווחים בגינם ככל שיחולו ולצידם את ההכנסות, לרבות החובות או הרווחים הנובעים מהם. במצב זה, הנכסים ייכנסו תחת כובעו כ"עוסק" ובמסגרת מגזר הנדל"ן המנוהל על ידו, ולפיכך, הכנסות ממכירתם ו/או השכרתם מחוץ למדינת ישראל לא יחויבו במס עקיף (מע"מ).

השניה, להחזיק באופן פאסיבי (השקעתי) באישיות משפטית נפרדת שהיא הבעלים של הנכסים, וככזו, האחרונה נושאת על עצמה את כלל הפעולות הקשורות בנכס (על אף שתיתכן מעורבות בהחלטות הקשורות לניהול הנכסים) וכאשר נכסים אלה מניבים לו הכנסות מדיבידנדים. הכנסות אלה יחויבו במס עקיף (מס ריווח) וייוחסו לו כרווח שקיבל בכובעו כמוסד כספי.