חוק התחרות עוקף את מע' המשפט

הממונה על הגבלים עסקיים ושר הכלכלה פרסמו השבוע תזכיר לתיקון מקיף של חוק ההגבלים העסקיים, וביום ג' פרסמו טיוטה של "פטורי סוג" המהווים חלק אינטגרלי משינוי החוק המוצע. בתזכיר החוק ובפטורי הסוג החדשים יש שינויים משמעותיים; תיקון אחד שאסור לקבל; וכמה חסרים (היעדר תשובה בחוק) חשובים שצריך להוסיף.

רף הדיווח למיזוגים - לא עודכן לאורך השנים. על-פי התזכיר, רף המחזור הכספי של התאגידים לצורך מיזוג יועלה מ-150 מיליון שקל ל-360 מיליון שקל, וכן תבוצע קודיפיקציה (ארגון הכללים) של הסדרים קיימים בתחום הפיקוח על מיזוגים, שתאגידים זרים הם צד להם. תיקונים אלה ישפרו את ההסדר הקיים בחוק לפיקוח על מיזוגים.

בתחום המונופולין - תורחב ההגדרה כך שתכלול גם גופים בעלי כוח שוק משמעותי, שנתח השוק שלהם נמוך מ-50%. שינוי צפוי זה לחוק עולה בקנה אחד עם המקובל בעולם, והוא יגביר את פעילות האכיפה בתחום. עם זאת, השילוב בין השינוי המוצע ובין מנגנון הכרזת המונופולין - פטנט ישראלי ייחודי ולא מועיל, הבוחן את עצם קיומו של בעל מונופולין במקום לעסוק במניעה של התנהגות מונופוליסטית מזיקה - ייצור בעתיד קשיים לא מעטים על רקע השינוי המוצע.

בתחום העבירות - תיקון מוצע נוסף בא להבחין בין חומרת העבירות בחוק, תוך ייחוד קטגוריית הפשע (5 שנות מאסר) להסדרים כובלים פליליים, ועיגון רף העבירות האחרות בדרגת עוון (3 שנות מאסר). גם תיקון זה, שאינו מהחשובים שמציע החוק, עולה בקנה אחד עם המקובל בעולם ועם מציאות האכיפה המקומית: בישראל ובעולם, אכיפה פלילית הגבלית מתמקדת בהסדרים כובלים. בתחומי המיזוגים והמונופולין יש לאכיפה נוכחות שולית. התיקון המוצע עוקב אחרי מציאות זו.

בהקשר הזה, קשה להבין מדוע יש הממקדים את הדיון בהצעת החוק, בשאלה אם הענישה הפלילית המרבית על הפרת האיסורים בתחום המונופולין היא שלוש או חמש שנות מאסר. ממילא ההתנהגות המונופוליסטית העיקרית שבה מתמקד הדיון הציבורי - שימוש לרעה בכוח מונופוליסטי - היא עבירה של כוונה מיוחדת, שההיבט הפלילי שלה מוגבל מאוד. אם יש מקום לדיון בענישה על התנהגות מונופוליסטית של תאגידים, הוא מצוי בתחום הכספי הפלילי, ולא בפער שבין שלוש לחמש שנות מאסר, שאינו רלבנטי לתאגידים עצמם.

שם החוק ותואר הממונה - גם את שם החוק ואת תואר הממונה על ההגבלים יתקנו, מ"הגבלים עסקיים" ל"תחרות". האם טוב לה לתחרות, שיהיו ממונים עליה, או שעדיף שיהיו ממונים על מניעת הפגיעה בה? אולי עניין של תפיסת עולם, ואולי רק סמנטיקה. ימים יגידו.

תיקון שאסור לעשות

הסרת רף הקנס ושלילת הגנות אזרח בסיסיות - שינוי מהותי בהצעת החוק הוא הסרת רף הקנס המינהלי ("עיצומים"), שקובע היום חוק ההגבלים העסקיים. בתיקון משנת 2012 קיבל הממונה על הגבלים עסקיים סמכות להטיל קנסות מינהליים: 8% ממחזור המכירות של תאגיד, עד תקרה של כ-25 מיליון שקל. ליחידים יכול הקנס להגיע עד מיליון שקל. ההצעה באה לבטל את התקרה הזו, של 25 מיליון שקל. והמשמעות היא - הטלת קנסות על תאגידים, שיכולים להגיע למאות-מיליוני שקלים ויותר מכך.

האופנה העכשווית היא לתת לפקידים סמכות לקנוס אזרחים (יחידים ותאגידים), לעיתים בסכומי עתק של מיליוני שקלים. הקנסות המינהליים שוללים את ההגנות הבסיסיות ביותר שמעניק החוק לאזרח הפרטי והתאגידי: בין היתר, המחליט אינו שופט שעצמאותו מוגנת ומוחלטת, לא נדרש יסוד נפשי, וגם ההגנות שמעניקים דיני הראיות והפרוצדורה אינן קיימות. ברמת האחריות על הפרט (שהיא הבסיס לאחריות התאגידית), אף מידת המעורבות העובדתית הנדרשת במעשה האסור, יכולה להיות מועטה.

שלילה זו, של הגנות חוקיות בסיסיות ביותר בענישה, מוצדקת הן בשיקולי יעילות, ובהן - ובעיקר - בכך שענישה מינהלית חמורה פחות מענישה פלילית, הן מבחינת חומרת העונש והן מבחינת הסטיגמה הכרוכה בה.

כאן מבקשת הממונה סמכות להטיל קנסות, בסכומים שיכולים להגיע למאות-מיליוני שקלים. בניגוד לרציונל הבסיסי של הענישה המינהלית, קנסות של מאות-מיליונים חמורים בהרבה מענישה פלילית שתאגיד חשוף לה. המשמעות היא - העמדת הענישה המינהלית על ראשה והיפוך מדרג אמצעי הענישה על ראשו.

מה הסיבה לדרישה כה קיצונית? בתזכיר החוק נכתב כי התקרה שנקבעה על סכום הקנס הנוכחי, פועלת לטובת תאגידים גדולים, משום שאצלם 25 מיליון שקל יכולים להיות הרבה פחות מאשר 8% מהמחזור. אמנם נכון, אבל זו לא סיבה מספיק טובה לתת לפקיד יחיד, חשוב ככל שיהיה, סמכות ליטול סכומים של מאות-מיליוני שקלים, גם אם סמכות זו כפופה לערעור. בוודאי שזו אינה סיבה להפוך על ראשו את עולם הקנסות המינהליים, ולקבוע בהליך נטול הגנות אזרח בסיסיות עונשים גבוהים בהרבה מאלה שיכול להטיל בית-משפט.

בחברה דמוקרטית, הכוללת זכויות אזרח בסיסיות, ההליך המשפטי על מורכבותו וחסרונותיו הרבים נותר הערובה העיקרית נגד שרירות ועריצות. אסור לוותר עליו. אם צריך להטיל קנסות של מאות-מיליוני שקלים, המקום לעשות זאת הוא רק בבית-המשפט.

בכירי רשות ההגבלים היום, שהם אנשי מקצוע ראויים וטובים, מניחים כי גם הבאים אחריהם יהיו אנשי מקצוע ראויים וטובים. אולי מהטעם הזה הם מבקשים כי הם, ואלה הבאים אחריהם, יוכלו להטיל קנסות של מאות-מיליוני שקלים, על-פי שיקול דעתם. זו טעות קשה. הרצון להרתיע אינו השיקול היחיד ואינו חזות הכול.

גם הזמנים משתנים, לאו דווקא לטובה. רוחות רעות של פוליטיזציה ושל קעקוע מנגנונים בסיסיים של שלטון החוק, נושבות היום במסדרונות השלטון. אין סיבה להניח שהצוות המנהל הבא של "רשות התחרות", או אלה שאחריו, ייהנו מאותה רמה מקצועית, עצמאות והיעדר פוליטיזציה, שאפיינו את הצוותים שניהלו את רשות ההגבלים לאורך שנים. גם בהקשר הזה, הוויתור על ההגנה הבסיסית שמעניק ההליך המשפטי לאזרח, שגוי מעיקרו.

מה שאין בתזכיר וצריך שיהיה בו

שילובים עסקיים ואיחוד כוחות כלכליים יכולים ללבוש דפוס כלכלי ומשפטי שונה. יש שילובים המבוססים על רכישת מניות, שמכונים בחוק "מיזוג". יש שילובים עסקיים אחרים (כמו מיזמים משותפים) ראויים וטובים, שמכונים בחוק "הסדרים כובלים". יש גם פעילויות כלכליות לא לגיטימיות, שהחוק בא לאסור לחלוטין, דוגמת תיאום מחירים בין מתחרים, חלוקת שווקים, ותיאום בין גופים המתמודדים זה מול זה באותו מכרז. גם פעולות פליליות אלה נחשבות ל"הסדרים כובלים".

חוק ההגבלים העסקיים מסדיר את הפיקוח על מיזוגים באופן ראוי: הוא עושה שימוש במבחן בינלאומי מוכר ומקובל, אמות-המידה שבו ברורות, לוחות-הזמנים קצרים, והטיפול של הרשות במיזוגים יעיל בכל קנה-מידה השוואתי.

עם זאת, אופן הטיפול של החוק בהסדרים כובלים, לקוי מיסודו גם בהשוואה בינלאומית. החוק אינו מבחין במנגנוניו, ובאיסורים האזרחיים והפליליים הקבועים בו, בין הסדרים כובלים עסקיים לגיטימיים, שאין סיבה להתעמר בהם ובעורכיהם, ובין הסדרים כובלים אסורים, המצויים בגרעין הקשה של חוק ההגבלים העסקיים. גם הסדרים כלכליים לגיטימיים לחלוטין כפופים היום לחובת רישוי ארכאית ומכבידה, המנוגדת למקובל בעולם. הם כפופים גם לסנקציות פליליות חמורות, שאינן רלבנטיות לפעילות כלכלית לגיטימית.

גרוע מכך, מנגנון הרישוי הקיים להסדרים כובלים, מסורבל להחריד. הסמכות לתת אישור להסדר כובל אינה של הממונה, אלא של בית-הדין להגבלים עסקיים, שהוא חלק מבית-המשפט המחוזי בירושלים. בית-משפט הוא פורום מאוד לא יעיל לרגולציה - אין לו כלי עבודה בסיסיים הנדרשים לכך, הליכיו יקרים וארוכים מאוד. לממונה עצמו יש רק סמכות מוגבלת לפטור מהחובה לפנות ולבקש אישור מבית-הדין להגבלים עסקיים. כאמור, מנגנון מסורבל ומורכב.

על-מנת לצמצם את נזקי ההסדר הקיים בחוק, הוסף לחוק לפני שנים מנגנון של "פטורי סוג" - אלה רישיונות כלליים, הפוטרים מחובת הרישוי הפרטנית מקרים הבאים בגדרם. מנגנונים אלה הוספו לחוק, ביוזמתי כממונה על הגבלים עסקיים, מתוך זהירות, בשנים מוקדמות של אכיפתו. בעולם, הם כבר אינם מקובלים, וגם בארץ הם מיצו את עצמם.

חוק ההגבלים העסקיים מסדיר בדרך רעה את תחום ההסדרים הכובלים. זו גם דעת רשות ההגבלים העסקיים זה שנים. למרבה הצער, במקום לתקן את החוק עצמו - להשוות בין הטיפול במיזוגים לטיפול בהסדרים לגיטימיים אחרים, ולהפריד בין הסדרים כובלים לגיטימיים לקרטלים פליליים - תזכיר החוק מוסיף טלאי על הבגד המשומש הזה, בדמות פטורי סוג חדשים. זו טעות. ההסדר שקובע החוק עקום מדיי; צריך ללכת בדרך המלך ולתקן אותו. קשה? לא נורא. כשהממשלה רוצה היא יודעת להעביר חוקים בעייתיים ושנויים במחלוקת רבה בהרבה.

■ הכותב כיהן כממונה על הגבלים עסקיים; הוא שותף-מנהל במשרד עוה"ד תדמור ושות' פרופ' יובל לוי ושות'.