לשים גבול לניגוד העניינים

במדינה דמוקרטית רשאי אזרח לעשות כל דבר כל עוד החוק אינו אוסר עליו לעשות כן. אולי זה מפליא בימינו אנו, אבל מותר לאדם לחשוב באופן עצמאי ולבטא מחשבותיו בדיבור או בכתב. החוק האוסר צריך להיות מפורש ומדויק. עליו להגדיר את המעשה האסור וכן את המחשבה הפלילית הנלווית אליו.

יוצא מהכלל האמור לעיל הינו סעיף 284 לחוק העונשין - הפרת אמונים, החל על פוליטיקאים ועובדי ציבור. סעיף זה הוא בעל רקמה פתוחה ומשאיר שיקול-דעת רחב מאוד ליועץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה, העושים בו שימוש תדיר למטרות שונות.

רבות נכתב על המורכבות שבעבירה זו, הנובעת מהיותה עבירה בעלת רקמה פתוחה, וככזו היא פתוחה לפרשנויות ועלולה, בשימוש לא זהיר, להפוך לכלי עוצמתי לקידום אג'נדות שונות של השולטים בה. השימוש העיקרי להפעלת סעיף עונשין זה הוא בהקשר של פעולות בניגוד עניינים.

בית המשפט הוסיף כי תוצאותיו של האיסור להימצא במצב של חשש לניגוד עניינים משתרעות על שטחי המשפט כולם. כך למשל, בתחומי המשפט הפרטי עשויה התנהגות שיש בה ניגוד עניינים לשמש בסיס לזכות השבה של כספים שנתקבלו תוך הפרתו של הכלל.

יו"ר עיתון "גלובס", אלונה בר און, כתבה בעבר שני מאמרים בנושא אובססיית ניגוד העניינים ("כך נפתור את בעיית הכסת"ח", "אובססיית ניגוד העניינים: מינהל תקין או יותר כלי לבריחה מאחריות"). במאמרים אלה הצביעה בר און על מגמה של השנים האחרונות, לשימוש יתר בכלי עוצמתי זה של ניגוד העניינים. שימוש שאינו מעיד בהכרח על מינהל תקין, אלא משמש יותר ככלי לבריחה מאחריות. במאמרים אלה הציעה להגדיר מחדש את מושג ניגוד העניינים.

מהם גבולותיו של אותו ניגוד עניינים בו עושים שימוש תדיר? לא ברור. מי מכריע מתי מצב מגיע כדי ניגוד עניינים? מהן-אמות המידה על-פיהן מתקבלת החלטה זו? היועץ המשפטי לממשלה הוציא הנחיה מפורטת בנושא זה, אך עדיין רב הנסתר מהגלוי.

טעמו של האיסור להימצא במצב של חשש לניגוד עניינים לפי בתי המשפט הוא כפול. טעם פרגמטי - החובה המוטלת על עובד הציבור להפעיל את סמכותו על בסיס השיקולים הרלוונטיים להפעלתה של אותה סמכות, ושיקולים אלה בלבד; טעם ערכי - קיומו של שירות ציבורי סדיר, אחראי ובעל עמדה ציבורית נאותה, מחייב אמון הציבור בכך שהחלטות עובדי הציבור הן ענייניות ונעשות ביושר ובהגינות.

המונח "אמון הציבור" הוא מונח רחב וגמיש. גמישות זו מאפשרת ליועץ המשפטי לממשלה שיקול-דעת רחב מאוד באשר לפרשנות מונח זה, בכל סיטואציה וסיטואציה, ללא אמות-מידה וקריטריונים ברורים ואחידים.

בתקשורת פורסם כי היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, החליט להדיר את רגליו מטיפול בעניינו של שופט תעבורה, לאור היכרות עמו לפני מספר עשורים בעבר. במקביל החליט מנדלבליט כי אין מקום שיפסול עצמו מטיפול בפרשיותיו של ראש הממשלה, הגם ששימש כמזכיר ממשלתו במשך 3 שנים, וזאת בניגוד לקביעת נשיא בית המשפט העליון, אשר גרוניס, כי לא ניתן לבחור בו לתפקיד לאור ניגוד העניינים. מה היו הקריטריונים על-פיהם הנחה עצמו היועץ למנוע עצמו מטיפול בעניינו של האחד ומעיסוק בעניינו של האחר?

בכל סיטואציה בה סבור היועץ המשפטי כי יש מקום להפעיל את הכללים בדבר ניגוד עניינים, הרי שהוא מחליט באיזה ערוץ לפעול - מינהלי, משמעתי או פלילי. כל החלטה היא הרת-גורל לעובד הציבור או לנבחר הציבור. כבר בשלב הראשוני, של קבלת ההחלטה אם סיטואציה מסוימת היא בגדר ניגוד עניינים או לא, טמון הכוח העצום והכמעט בלתי מוגבל של היועץ ביחס לכל פקיד ונבחר ציבור באשר הוא. בהיעדר קריטריונים ברורים ומוגדרים, ישנה יותר מסבירות גבוהה שבמקרים דומים יתקבלו החלטות שונות.

אך כאן רק מתחיל מרחב שיקול-הדעת הבלתי מוגבל של היועץ המשפטי לממשלה. אף אם הכריע כי מדובר במצב של ניגוד עניינים, הרי שברצותו הוא מגביל את הטיפול בסיטואציה למישור המינהלי ומסדיר זאת באמצעים מינהליים אותם הוא קובע. על-פיו יישק דבר. גם במישור זה מדובר בכוח עצום, שכן היועץ מכריע האם ימונה אדם לתפקיד, מהם גבולות הגזרה של תפקידו וכו'.

אך באותה מידה יכול היועץ המשפטי לממשלה לטפל בסיטואציה באופן מחמיר יותר, בהנחיה על פתיחה בבדיקה או בחקירה פלילית. אפיק טיפול נוסף הוא הערוץ המשמעתי.

אין כל אמות-מידה ברורות לפיהן מנחה ומגביל עצמו היועץ המשפטי לממשלה בבחירה בין אפיק טיפול אחד למשנהו ולבתי המשפט ולציבור הרחב, אין כל יכולת לבצע ביקורת אמיתית על החלטות אלה.

מכאן שהכוח והשליטה שנתונות בידי היועץ המשפטי לממשלה, בבואו להחיל את עבירת ניגוד העניינים על אירוע מסוים, הם כמעט חסרי תקדים בעולם הפלילי.

מקום בו עסקינן בעבירות הנוגעות לנבחרי ציבור, עובדי ציבור ובעלי משרות בכירות בשירות הציבורי, עולה החשש כי ייעשה שימוש לא אחיד בהפעלת עבירה זו, וכי ייעשה שימוש לא ראוי בכוח שעבירה זו נותנת בידי מקבלי ההחלטות.

דוגמה אחת מיני רבות לחוסר האחידות בשימוש בכוח הרב הטמון בסוגיית ניגוד העניינים, היא העובדה שניצב רוני ריטמן לא מילא שאלון ניגוד עניינים כמתחייב, וזאת עד לעתירה מינהלית שהגישה בנושא התנועה למשילות ודמוקרטיה, שאז הוסדר הנושא ("הסדרי מניעת ניגוד עניינים? בצמרת המשטרה לא שמעו על זה"). מנגד, ביחס לעובדי ציבור בכירים אחרים, נוהגים בהקפדה יתרה ודקדקנית ביחס לכל אות ואות שמילאו או החסירו מהסדר ניגוד העניינים שנערך להם במסגרת תפקידם הבכיר.

בעייתיות נוספת שמעלה נושא ניגוד העניינים נוגע לאופן קבלת ההחלטות בנושאים אלו. ההחלטות מתקבלות על-פי רוב סביב שולחן היועץ המשפטי לממשלה, בעצה אחת עם המשנים ליועץ, האמונים על הכובע המינהלי של הייעוץ המשפטי ולצידם נציגי מערכת אכיפת החוק, פרקליטות המדינה.

בעבר הייתה נהוגה הפרדה ברורה בין מערכת אכיפת החוק למערך הייעוץ והחקיקה. בעת האחרונה מתקבלות ההחלטות בתחום אכיפת החוק, בהשתתפות המשנים ליועץ. ערבוב זה מקים ניגוד עניינים אינהרנטי, שכן לא אחת דן היועץ בעניינו של נבחר ציבור/עובד ציבור בכיר שנמצא במגע מקצועי עם המשנה ליועץ ביום-יום של העשייה.

מצב זה עלול להוביל למצב של ציפייה מצד נבחרי ציבור ועובדי ציבור בכירים לקבלת יחס מקל ואוהד מצד מקבלי ההחלטות במשרד המשפטים, כך שנבחר ציבור/עובד ציבור בכיר ימנע מעימותים עם הנחיות המשנה ליועץ המשפטי ולא יקשה או יתעמת עם משפטנים במשרד הממשלתי מתוך ציפייה ותקווה לשיתוף-פעולה ויחס אוהד בקביעת הסדרי ניגוד העניינים בעניינו, כמו גם במצב שבו נדרשת קבלת החלטה לגבי ניתוב הליך המתקיים בעניינו - בין אם לערוץ אכיפתי משמעתי/פלילי.

באופן אבסורדי, עבירת ניגוד העניינים, שבאה לשמור על אמון הציבור בשירות הציבורי, עלולה - בשל שימוש מופרז ונטול קריטריונים ברורים ואחידים - להביא דווקא לפגיעה באמון הציבור במערכת אכיפת החוק. הגיעה העת להציב גבולות לכוח הבלתי מוגבל שמעניקה עבירת ניגוד העניינים למקבלי ההחלטות במערכת אכיפת החוק.

■ הכותב היה הממונה על המשמעת בשירות המדינה.