הקשיים בדרך לרישיון לתשתית התקשורת השלישית בישראל

למרות שעסקת ההשתלטות של סלקום על מיזם IBC, עברה כבר את המשוכה הקשה שעמדה בפניה (אישור משרד התקשורת להקלה בפריסת סיבים בהיקף של לא פחות מ - 40% מבתי-האב בישראל) הקרבות הרגולטוריים שמנהלות בזק והוט נגד ההקלות עדיין לא הסתיימו. 

לאחרונה הוגשו תגובות המפעילים לרישיון החדש - רישיון כללי ייחודי (תשתית), שמתעתד משרד התקשורת לנפק למיזם, וכצפוי הוא מעורר מחדש את מיצי הקיבה של הוט ובזק, שטוענות כי המשרד מקדש את כל האמצעים על-מנת לעזור לסלקום להשלים את העסקה, גם במחיר של עיוותים רגולטוריים ויצירת חוקים ייעודיים, ובלבד שסלקום תשמור על המיזם חי. 

על ההקלות למיזם נכתבה לא מעט ביקורת, כולל בעיתון זה, אך בסופו של דבר לגבי המטרה של שמירת המיזם בחיים אין מחלוקת, ועל החשיבות שלו לתחרות כנ"ל. השאלה היא רק עד כמה מוכנים במשרד התקשורת להרחיק לכת ולהעניק הקלות שנויות במחלוקת למיזם ובלבד שלא יקרוס. 

תזכורת: באוגוסט האחרון חתמה סלקום על מזכר הבנות לרכישת 70% מהמיזם תוך שהיא מקבלת הבטחה ממשרד התקשורת לפיה המיזם יחויב לפרוס סיבים אופטיים על גבי תשתיות חברת החשמל בהיקף שלא יפחת מ-40% במקום חובת הפריסה האוניברסלית שחלה עליו במקור. זה היה התנאי שהציבה סלקום למשרד התקשורת להשלמת העסקה. סלקום תפסה את משרד התקשורת במקום רגיש, ובעיתוי נדיר כאשר שר התקשורת וצמרת המשרד מצהירים מעל כל עץ רענן שהם רוצים לראות תחרות בתחום תשתיות התקשורת. לכן, הסיכוי שלא ייענו לתנאי של סלקום הוא נמוך, ועיתוי כידוע הוא דבר חשוב בחיים. 

הרישיון החדש למיזם כולל כאמור סעיף שניתן לפרש אותו כהקלה נוספת שהמשרד נותן לסלקום. מדובר על סעיף 5 לתקנות 17ד(ב). לדברי כמה שעיינו היטב ברישיון החדש - בעל הרישיון יצטרך להפעיל תשתית, כפי שיקבע ברישיון. אך מסתבר שהוא לא יהיה חייב להיות בעלים של התשתית, ויוכל לעשות שימוש בעורקי תמסורת פיזיים או אלחוטיים או ברשת גישה של אחר, לרבות בדרך של שכירות או רכישת שירותים - ובלבד שהוא הבעלים והמפעיל של מרכזת בלבד.

במילים פשוטות, לא רק שמקטינים את חובת הפריסה של המיזם, אלא גם מעניקים לו הקלה נוספת שמשמעותה היא שה-40% פריסה איננה חייבת להיות על בסיס תשתיות עצמאיות, והמיזם יכול למעשה להשתמש בתשתיות בזק במקום לפרוס סיבים על גבי תשתיות חברת החשמל שזה היה ייעודו במקור.

הסעיף המלא 17ד (ב) אומר כך: "על אף האמור בתקנת משנה (א), רשאי השר להתיר לבעל הרישיון לעשות שימוש בעורקי תמסורת פיזיים או אלחוטיים או ברשת גישה של אחר, לרבות בדרך של שכירות או רכישת שירותים, בתנאים שיקבע השר ברישיון, ובלבד שהוא הבעלים והמפעיל של מרכזת שבאמצעותה ייתן שירותים למנוייו".

ובדברי ההסבר לתקנה מסביר המשרד כך: "מטרתה של תקנה 5 המוצעת היא לקבוע כי התשתית של בעל רישיון כללי ייחודי (תשתית) שבאמצעותה

יספק שירותיו תהיה תשתית עצמאית בבעלותו וכי הוא יהיה המפעיל שלה. במקרים מסוימים המצדיקים זאת שר התקשורת יהיה רשאי להתיר לבעל רישיון כללי ייחודי (תשתית) לעשות שימוש בתשתית של אחר לצורך מתן שירותיו, ובלבד שבעל הרישיון יהיה הבעלים והמפעיל של מרכזת שבאמצעותה נותן את שירותיו". בהמשך מוסיף המשרד כי בחוק התקשורת "נקבעה חובה

למפעיל פנים-ארצי לאפשר למפעיל פנים-ארצי אחר שימוש בתשתית הפסיבית שלו באופן המאפשר להשחיל בה כבלים מתכתיים או אופטיים של המפעיל הפנים-ארצי האחר. ברי כי מקום שהחוק הראשי אפשר שימוש כאמור, אין צורך באישור נוסף של שר התקשורת לעניין זה ובעל רישיון כללי ייחודי (תשתית) יוכל להשתמש בתשתית הפסיבית של מפעיל פנים-ארצי כאמור". 

דברי ההסבר לא משאירים הרבה מקום לפרשנות. הם מחזקים את העמדה המשתמעת של אגף הכלכלה במשרד התקשורת שעובד על-פי העיקרון, היכן שאפשר לתקוע את בזק לטובת קידום האינטרסים של מתחרותיה, הרי שחלה חובה לעשות זאת, ולא משנה מהי הסיטואציה. ברור לכל מי שקורא את הסעיף שאין כוונה לאפשר ל-IBC ולסלקום להשתמש בתשתיות הוט (בקנים שאינם), אלא רק בתשתיות בזק, ולכן עולה השאלה מדוע לא מאפשרים למתחרים במקביל להשתמש בתשתיות הסיבים של חברת החשמל? הסיבה היא שחברת החשמל מתנגדת ובצדק. היא לא מוכנה שמישהו מלבדה יגע לה בתשתיות. אז למה בתשתיות של בזק מותר? אנחנו מכירים את התשובה, בסוף תמיד יחזרו לטיעון המוכר והחביב שבזק היא מונופול תקשורת עם זכויות מעבר בקרקע ושיש לה מספיק מקום בקני התקשורת שלה כדי לאפשר מעברים למתחרים. אבל ישראל אמונה על עיקרון הגישה הפתוחה (Open access) בתשתיות. על זה מושתת העיקרון שחייב גם את הוט לפתוח את תשתיותיה לשימוש מתחרים במסגרת השוק הסיטונאי, ולכן אי-אפשר לכופף את כללי המשחק כל פעם מחדש בהתאם לאינטרס צר של חברה כזו או אחרת. 

צריך גם לזכור שרפורמת השוק הסיטונאי (על שלל טעויותיה הרבות) ויתרה על העיקרון של תחרות מבוססת תשתיות עצמאיות ויצרה את המצב החדש של שימוש של המפעילים זה בתשתיתו של האחר - מה שגרם לעיוותים קשים בכלכלת שוק התקשורת. איש לא חולק על סמכות הרגולטור לפעול לקידום טובת התחרות בשוק. זו אגב, הייתה אחת הבעיות הקשות ביותר בהתנהלות של בזק מול משרד התקשורת עם תחילת רפורמת השוק הסיטונאי - היא למעשה כפרה בזכותו ליישם את מדיניותו.

השאלה היא איפה עובר הגבול של משרד התקשורת ובמיוחד אגף הכלכלה במשרד בהתנהלות הבעייתית של יצירת כללי תחרות סקטוריאליים לפי האינטרס הנקודתי שלו, ולמה זה תמיד צריך לבוא על חשבון בזק. גם תחת ההנחה המתקבלת על הדעת וההגיונית, שאי-אפשר לקדם שום תחרות שלא באמצעות מתן גישה לתשתיות בזק, בסוף הבעייתיות של הרגולטור באה לידי ביטוי לא רק בשאלה העקרונית של מתן הגישה למתחרים, אלא בכפיית מחיר השימוש. מעניין, מדוע איש במשרד התקשורת לא ראה צורך להתערב במחירי עסקת הרשת המשותפת של הוט מובייל ופרטנר? ואיש במשרד לא חשב להתערב במחירי עסקת הרשת המשותפת של גולן טלקום וסלקום או אקספון וסלקום? אבל כשמדובר בבזק הרגולטור מתערב התערבות גסה במחירים במקום לאפשר לצדדים לנהל ביניהם משא-ומתן. 

להחזיר את החלב שנשפך לבקבוק אי-אפשר. אילו היו כמה מתמודדים על IBC, סביר להניח שכלל לא היינו מגיעים למחלוקת הזאת בכלל. מי שהיה רוכש את המיזם היה נאלץ להתמודד עם הדרישות הרגולטוריות הקבועות ברישיון המיזם וכלל לא היו מנסים לשנות את הרישיון, או שמקסימום היו שוקלים להעניק לו מספר הקלות סבירות. אבל בהיעדר מתמודדים מלבד סלקום, קשה לבוא בטענות למשרד התקשורת שרוצה לסייע למיזם מתוך רצון לראות 3 תשתיות עצמאיות מתחרות. אבל לדרוש תום לב והגינות אפשר וגם חובה.