אנחנו עדיין צריכים את בג"ץ

1. הוויכוח התורן שהתעורר השבוע סביב מערכת המשפט עסק באפשרות של ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. הגישה שהציגה, כצפוי, שרת המשפטים איילת שקד, היא שבג"ץ אינו מוסמך ואינו רשאי בשום מקרה לפסול סעיפים בחוקי יסוד שמחוקקת הכנסת. בגישה הזאת יש הרבה מאוד היגיון, שהרי ביקורת חוקתית, מעצם טבעה, אמורה להיעשות לגבי חוקים רגילים שעלולים לסתור את העקרונות שמעוגנים בחוקי היסוד. מה עוד שלשופטים מקצועיים שלא נבחרו על-ידי העם, אין לגיטימציה לעצב בעצמם את הערכים החוקתיים של מדינה.

השאלה היא מהי האלטרנטיבה למתן אפשרות לבג"ץ לבקר במידת הצורך גם חקיקה של חוקי יסוד? ספוילר - לי אין לכך תשובה מובהקת. אבל השאלה חייבת להישאל - מה יקרה אם יום אחד הכנסת תחוקק חוק יסוד שנוגד את ערכי היסוד של המדינה ושפוגע באופן מהותי ומשמעותי בדמוקרטיה הישראלית? מה יקרה אם הכנסת, שמחוקקת חוקי יסוד באותה פרוצדורה שבה היא מחוקקת חוקים רגילים ובקלות יתרה, תלך עוד כמה צעדים יותר רחוק? מי ירסן או יבלום את הפרלמנט אם יום אחד הוא יבקש להעביר חוק יסוד שפוגע קשות בדמוקרטיה?

בוא נניח (באופן היפותטי מאוד ורק לשם הדוגמה שיש להאמין ולקוות שלעולם לא תתרחש) שעקב האיום הדמוגרפי הגדל על הרוב היהודי בגליל, תחליט הכנסת בעוד שנים רבות לחוקק חוק יסוד שמתיר רק לאזרחים יהודים להצביע בבחירות לרשויות מקומיות בגליל. האם נרצה לחיות במדינה שבה אין שום מוסד שבכוחו לבלום את יישומו של חוק יסוד כזה, שמשמעותו הרס הדמוקרטיה? איפה יהיו האיזונים והבלמים שאמורים להגן עליה? מה תהיה האלטרנטיבה לבג"ץ במקרי קיצון כאלה?

תשובות משכנעות לשאלה הזאת לא קיבלתי עד היום. אחת התשובות שקיבלתי הייתה שהרעיון שהכנסת תחוקק חוקי יסוד אנטי-דמוקרטיים בעליל, כגון זה שהבאתי כדוגמה, הוא אבסורדי ובלתי אפשרי. שזה פשוט לעולם לא יקרה. התשובה הזאת לא מספיק משכנעת, משום שאנחנו כבר רואים סממנים לחקיקה מזיקה ואנטי-דמוקרטית של הכנסת. היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, יצא יותר מפעם אחת נגד מקבץ של הצעות חוק בעייתיות שהעלתה הכנסת בשנתיים האחרונות, תופעה שלדבריו מהווה "מדרון חלקלק שצריך להטריד את כולנו". במצב כזה, מי ערב לנו שאנחנו חסינים מהידרדרות נוספת בחקיקה?

תשובה אחרת שקיבלתי לשאלה מה היא האלטרנטיבה לביקורת של בג"ץ על חוקי יסוד במקרה של חקיקה אנטי-דמוקרטית בעליל, הייתה שבית המשפט ממילא לא יוכל להציל אותנו מכנסת אנטי-דמוקרטית שמבטלת זכויות אדם בסיסיות, והפתרון היחידי למצב כזה הוא "לפידים וקלשונים". קרדיט לצייצן החכם, נחמיה גרשוני. ובמלים אחרות, לדברי גרשוני ואחרים, האמצעי היחידי שימנע חקיקה אנטי-דמוקרטית בעליל הוא ההבנה המוטמעת בנבחרי ציבור עם מאוויים כאלה - שהעם יתמרד ויתלה אותם. זו גישה יפה ואופטימית, אבל גם נאיבית שספק אם תעמוד ביום פקודה במבחן המציאות. ובכלל, במצב של "מדרון חלקלק" העם עלול להתעורר ולנסות למרוד בשלטון כזה שכבר יהיה מאוחר מדי.

2. חוק יסוד: הלאום, שעל הרקע שלו התלהט הוויכוח סביב האפשרות או אי-האפשרות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, הוא דווקא לא מקרה מבחן מתאים לדון בשאלה. אומנם מדובר בחוק יסוד מיותר ומזיק שגורם למאות אלפי אזרחים ישראלים שאינם יהודים לניכור ולתחושה שהם אזרחים סוג ב', אבל אין בו שום דבר שסותר את ערכי היסוד שלנו. להפך. בג"ץ לא ייגע בחוק יסוד: הלאום, מאחר שהבעיה בו אינה במה שיש בו אלא במה שאין בו (עיקרון השוויון).

3. בשבוע שעבר כתבתי כאן דברים שאפשר היה להבין מהם כאילו אני כופר בקביעות עובדתיות שעלו במאמר שפרסם לאחרונה עו"ד גיל ברינגר, יועצה של השרה שקד. הקביעה המרכזית הייתה שוועדת אגרנט לבחינת תפקיד היועמ"ש כתבה ב-1962 כי הממשלה איננה חייבת לפעול לפי חוות דעתו של היועמ"ש. לא לכך הייתה כוונתי.

דוח אגרנט אכן קבע, כפי שכתב ברינגר במאמר שפורסם בעיתון "השילוח", שהממשלה אינה מחויבת לפעול לפי הנחיית היועמ"ש. עם זאת, חשוב להזכיר גם את החלק הנוסף של דברי הוועדה, שלפיהם: גם אם אין כל הוראה מפורשת בחוק בעניין מסוים, "הרי מחייב הסדר הטוב במדינה כי בדרך-כלל תתייחס המדינה לחוות-הדעת המשפטית של מי שממלא את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה ואשר יש לו ההכשרה של שופט בית המשפט העליון כאל חוות-דעת המשקפת את החוק הקיים".

ברינגר, אזכיר, טען במאמרו כי בניגוד להחלטות הממשלה ולהיגיון החוקתי אימץ מערך הייעוץ המשפטי בארץ לאורך השנים תפקידים לא לו. כשזונחים את הסקירה ההיסטורית (המרתקת) באשר לאופן שבו התפתח מה שברינגר מכנה "מחטף שקט" של מערך הייעוץ המשפטי, חשוב לומר גם את הדברים הבאים: אהרן ברק, יצחק זמיר, ויועמ"שים נוספים בעבר הוכיחו עד כמה חשוב שהם ישמשו כשומרי סף של השלטון, ולא רק כשכירי חרב שכל תפקידם ומהותם לאפשר לממשלה לבצע את מדיניותה בכל מקרה ובאמצעות סלילה של נתיב משפטי שיאפשר זאת.

הוויכוחים הפומביים בסוגיות החוקתיות מגיעים לעתים למחוזות לא נעימים. כל צד מתבצר בעמדתו, כל צד בטוח שהשכינה שורה עליו ושכל הצדק בעולם נמצא רק אצלו, וזה מביא לעתים לזלזול פומבי במי שמביע עמדה מנוגדת. הוויכוח שהתעורר בין עו"ד ברינגר לביני, וההדים שהוא הביא עמו, בין היתר, ברשתות החברתיות, עורר אצלי, רחמנא לצלן, גם תהיות פילוסופיות משהו באשר לאופן שבו מעוצבת השקפת העולם של כל אחד מאיתנו.

ברינגר הוא בן הציונות הדתית. בראיון שנתן לפני כחצי שנה ל"בשבע" הוא העיד על עצמו כ"ילד מאוד קלאסי של הציונות הדתית", ואמר ש"הישיבה ותנועת הנוער היו מאוד משמעותיות בשבילי". ברינגר סיפר בנוסף כי בנעוריו צפה בכל סדרות השופטים ועורכי הדין שיובאו מחו"ל. "היעד היה לעסוק בתחום המשפט. לכן גם הגיעה ההתלבטות אם ללכת לעתודה בפרקליטות. החלטתי שיותר משמעותי ללכת להסדר", הוא סיפר.

כמו ברינגר, גם אני צפיתי בסדרות בתי המשפט הללו (אם כי חלמתי באספמיה להיות כדורגלן), אבל להבדיל ממנו, גדלתי והתחנכתי בקיבוץ של השומר הצעיר. (לינה משותפת, חליבות ברפת, התעטשויות מאספסת, אל תשאלו). נדמה לי שהעמדות השונות של ברינגר ושלי בנוגע להיקף סמכויותיהם של בית המשפט העליון ושל היועמ"ש ובנוגע לאופן שבו הדמוקרטיה הישראלית צריכה להראות, מייצגות, במידה רבה, את הוויכוח שקיים בין הציבורים שמהם באנו. זה בסדר. האדם אינו אלא תבנית נוף מולדתו. אין בזה שום דבר רע, וגם אין אפשרות אחרת. אבל מה זה אומר על מידת המקוריות של כולנו? על המחשבה העצמאית? על היכולת להקשיב לאחר וללמוד ממנו ועל האפשרות לשנות תפיסות? ובסוף, יש לנו רק מולדת אחת.