משיכת בעל מניות שלא נפרעה – האומנם דיבידנד?

במסגרת היערכות ציבור בעלי המניות לתום שנת המס, נראה כי גם השנה יש להעניק תשומת לב מיוחדת להוראה בעניין משיכת בעל מניות שלא נפרעה. כזכור, הוראת סעיף 3(ט1) לפקודת מס הכנסה שנתקבלה במסגרת חוק ההסדרים לשנים 2017-2018 קבעה, כי בעל מניות מהותי המחזיק ב-10% ומעלה ממניות החברה שבבעלותו, ואשר משך מהחברה סכום העולה על 100 אלף שקל - יחויב במס על משיכה זאת, אם לא ישיב את הכסף לחברה עד לתום שנת המס שלאחר השנה בה נמשכו הכספים. כך, אם המשיכה בוצעה במהלך 2017 על בעל המניות להשיב את כספי ההלוואה עד לתום שנת המס הנוכחית (2018), שכן אחרת יחויב במס על סכום המשיכה. מטבע הדברים, הוראות סעיף זה לא רק שטרם נחרטו בזיכרון של הנישומים, אלא אף טרם התגבשה הפרקטיקה המתאימה ליישומן.

הוראות הסעיף קובעות, כי לצורכי מס תסווג המשיכה האמורה כדיבידנד בידי בעל המניות המהותי - אם אכן יש בחברה די רווחים המאפשרים חלוקה של דיבידנד, וזאת על פי החזקתו היחסית של בעל המניות בחברה. אם האמור אינו מתקיים - יחויב בעל המניות במס על המשיכה כהכנסת עבודה, אם מתקיימים בינו לבין החברה יחסי עובד מעביד. אם גם זאת לא מתקיים אז המשיכה תסווג כהכנסה מעסק או ממשלח יד. מתעוררת אם כן השאלה כיצד תמוסה משיכת בעלים מחברה מפסידה בבעלותו.

טכנית, לשונית, יכולה רשות המסים לטעון כי יש לסווג משיכה זאת כהכנסה מעסק, גם בהיעדר מערכת יחסים עסקית. מנגד, בהתאם לחוזר מס הכנסה 1/2008, נראה כי אם תכריז החברה על דיבידנד שמקורו בהפחתת הון ייהנה בעל המניות מדיבידנד פטור ממס עד להחזר השקעתו בחברה המפסידה. אין צורך להסביר כי מהותית אין כל הצדקה לגביית מס על דיבידנד רעיוני מבעל מניות שהשקעתו בחברה רק הניבה לו הפסדים, ושהמשיכה מהחברה יכולה לכל היותר להוות מעין החזר של השקעתו הכושלת בחברה.

זאת ועוד, סעיף 3(ט1) כולל שתי הוראות מעניינות נוספות. בהתאם להוראה הראשונה, דין ערובה שהעמידה החברה לטובת בעל המניות כדין משיכה. על פי הפרשנות שניתנה להוראה זאת בחוזר מס הכנסה המדובר בערובה ספציפית, ולפיכך במקרה שהחברה לא העמידה נכס ספציפי מנכסיה כערובה לחוב של בעל המניות (ערבות כללית) ולא חלה מגבלה כלשהי על נכסי החברה כתוצאה ממתן הערובה, לא תיחשב העמדת הערובה הכללית כמשיכה של בעל המניות.

בהתאם להוראה השנייה, יש לקזז מסכום המשיכה של בעל המניות יתרת זכות שיש לבעל המניות בחברה נותנת ההלוואה (התחייבות של החברה כלפי בעל המניות), היינו, סכום המשיכה יחושב כ"סכום נטו". בעניין זה עולה מנוסח הסעיף כי ביצוע הקיזוז יתאפשר אך ורק במקום בו המשיכה של בעל המניות מהחברה ויתרת הזכות הן באותה חברה. משמעות הדברים היא כי בעל מניות בקבוצת חברות, שלווה כספים מחברה אחת ושהלווה כספים לחברה שנייה, ייטיב לעשות אם ישקול שינוי של מבנה החוב בקבוצה באופן בו החברה האחת תלווה ישירות כספים לחברה השנייה. במילים אחרות, יבצע המחאת חיובים בתוך אשכול החברות שבבעלותו, כך שימחה את יתרת הזכות שלו בחברה השנייה כנגד פירעון חובו לחברה הראשונה.

נראה כי שילובן של שתי ההוראות שהוצגו לעיל, יוצר מספר רב של שאלות בלתי פתורות. כך, למשל, מה דינו של בעל מניות שאומנם משך משיכה מחברה בבעלותו ולא פרע אותה עד לתום המועד הנדרש, אך מנגד העמיד לחברה שבבעלותו בטוחות מהונו האישי, בין כנגד אותה הלוואה ספציפית שמשך מהחברה ובין אם בכלל. כידוע, חלק ניכר מציבור בעלי השליטה בחברות נדרש על ידי הבנקים לערוב באופן אישי להתחייבויות של החברות שבבעלותם. בהתאם להוראות המנויות לעיל, יכול אותו בעל מניות לטעון כי יש לקזז את הערובה שהעמיד לטובת החברה שבבעלותו מהמשיכה שמשך ממנה. למותר להסביר, כי לא ניתן לאחוז במקל בשני קצותיו, ואם ערובה מחברה שקולה למשיכה, אזי על רשות המסים לנמק מדוע ערובה לטובת החברה לא תהווה "יתרת זכות" כלפי החברה.

לסיום נחזור ונאמר, כי על ציבור בעלי המניות המחזיק החזקה מהותית (שיעור של 10% ומעלה) במניות של חברה שבבעלותם, לחזור ולבדוק עצמם לפני תום השנה האם כתוצאה ממשיכה, העמדת בטוחה או שימוש בנכס של החברה שבבעלותם, עלולה להיות מיוחסת להם הכנסה רעיונית שתביא לחיובם במס. אם אכן קיימת משיכה כאמור, או שקיימת חשיפה לייחוס הכנסה רעיונית מעין זאת, על בעל המניות לבחון פירעון של המשיכה קודם לתום השנה, ולחילופין, לבחון חלופות לצמצום חשיפה מעין זאת. מנגד, לאור העובדה כי טרם התגבשה הפרקטיקה המתאימה ליישומה של הוראה זאת, אנו תקווה כי רשות המסים תעניק להוראה זאת פרשנות כלכלית ראויה שתכליתה להטיל מס צודק על בעלי מניות שאכן נהנים מהטבה הניתנת להם על ידי החברה שבבעלותם מבלי שהם טורחים לשלם מס, והכל בגבולות שווי ההטבה שניתנה להם.

הכותבים הם שותפים באשכול המסים של פירמת ראיית החשבון והייעוץ העסקי BDO זיו האפט.