לא לפחד מהפצ"ר, אבל גם לא מסינוואר

אמירתו של השר בנט - "חיילי צה"ל פוחדים מהפצ"ר יותר מסינוואר" - אינה מוצלחת בלשון המעטה. אולם היא מעלה דיון דרמטי: האם פרשנותם של משפטני צה"ל לדיני הלחימה היא חומת המגן של חייליו ומפקדיו, או שמא גם אבן ריחיים על צווארו? האם המדיניות המשפטית של צה"ל בעת לחימה היא מצפן מוסרי, או שמא יש בה ריסון יתר, המעניק לאויב מרחבי חסינות שכלל אינם מתחייבים מדיני המלחמה?

נקדים ונאמר כי בחינה ביקורתית עניינית של עמדה משפטית ממסדית, בצבא ומחוצה לו, איננה בהכרח קץ הדמוקרטיה. מחלוקת עם משפטני צה"ל איננה כפירה פסולה בסדרי בראשית. מותר לשאול, למשל, אם מגבלה משפטית היא זו שמנעה הפצצה נרחבת של יעדי חמאס לפני כניסת חיילי צה"ל בצוק איתן (הפצצה שממילא בוצעה בדיעבד, לצורך חילוצם בקרב בסג'עיה למשל). ומותר גם לתהות האם לגיטימי לאפשר ירי תגובתי מיידי אל מקורות ירי רקטי, או שמא קיימים מרחבי חסינות מהם יכול האויב לירות כאוות נפשו. ההשלכות של כל תשובה לשאלות אלה ודומותיהן על חיי אדם הן דרמטיות. הן משפיעות על ישראל ועל הצד השני. הן משפיעות על לוחמים ועל בלתי מעורבים. לעיתים, הגישה שתיבָּחֵר תהווה את ההבדל בין כישלון לבין הצלחה צבאית, כמו גם בין ניצחון לניצחון פירוס.

עיקרם של דיני המלחמה נוּסח בין השנים 1899-1949. התפיסה המסורתית של התכלית שביסוד דיני המלחמה היא הומניטרית. כלומר כללים של מוסר בסיסי, המהווים מגבלות אתיות על הפעלת הכוח, אף במחיר פגיעה באינטרס המדינתי. ואולם, בשונה מדברי חקיקה רגילים פנים-מדינתיים, דיני המלחמה משקפים את מנהגיהן בפועל של המדינות - בעיקר המעצמות (ב"שיווי משקל"). מכיוון שמדינות רציונליות חותרות לניצחון בעימותים צבאיים, הפרקטיקה בה נהגו - והדין אשר משקף אותה - מבטאים אסטרטגיות שנועדו לקדם ניצחון. ולכן, הרעיון המרכזי של דיני המלחמה הוא שהשיקולים ההומניטריים מוכפפים לצורך לנצח, ולא להפך. במילים אחרות, לא האינטרס המדינתי הוא זה שמוכפף לרסנים הומניטריים, אלא ההומניות הנגלית בדיני המלחמה היא למעשה בבואה של האינטרס הרציונלי של המדינות לנצח בעלות מינימלית. ולכן, כל פרשנות של דיני המלחמה שמעקרת את היכולת לנצח היא בהכרח מופרכת. שלוש דוגמאות קצרות מבהירות רציונל זה.

הדוגמה הראשונה עוסקת במדיניות ההודעה המוקדמת של צה"ל לפני הפצצה, שנראית קיצונית במיוחד. את הדרישה הכללית של הדין הבינלאומי, לאזהרה של האוכלוסייה האזרחית כשהדבר מתאפשר, מתח צה"ל בהגזמה: הודעות טלפוניות, שליחת מסרונים, טילי אזהרה ("הקש בגג") והמתנה ללא-סוף (בל נתפלא, אפוא, אם במלחמה הבאה יותנה אישור פעולה בהפיכתם של שני סימני ה-V במסרון שנשלח לאויב, לכחולים...). איננו מכירים מקור מחייב במשפט הבינלאומי לנקוט בכל אלו. למעשה, "ציות יתר" שכזה עלול באורח אבסורדי למדי דווקא להגביר את הסיכון לפגיעה באזרחי אויב ואת הסיכון המשפטי לחיילי צה"ל. אזרחי האויב מתרגלים לשורת האזהרות ולפיכך לא יתייחסו ברצינות לאזהרה ראשונה, כיוון שתיתפס כבלתי אמינה. כשצה"ל אכן יאלץ להזהיר "רק" פעם אחת, עלולים לכן אזרחים להיפגע. במקביל, מפקדי צה"ל יצטרכו להתמודד עם הטענה מדוע לא הזהירו שוב ושוב, בהתאם לנוהג שהם עצמם קבעו. יתרה מכך, עם ההודעה הממוקדת על הצורך בפינוי מבנה מסוים, בשונה למשל מאזהרה שנועדה לפנות תא שטח שלם, ברור כי גם העוסקים בטרור יִשעו לה. אלא שמרגע שהתפנו המחבלים על ציודם מן הבניין, עלולה להישמט ההצדקה לתקיפת הבניין כולו, שחוזר להיות "אזרחי"...

דוגמה שנייה עוסקת בסוגיית התגובה המיידית אל מקורות הירי. האם ישנה מניעה משפטית לירות על משגרים לשם השמדתם, מיד לאחר ירי טילים, רקטות ומרגמות לעבר ישראל, וזאת מטעמי מידתיות? להבנתנו, למעט במקרי קיצון, דיני המלחמה אינם מונעים ירי מיידי אל משגרים, גם כשאלו ממוקמים באזורי מגורים. הדבר נכון בעיקר כשלוקחים בחשבון את מלוא פוטנציאל הירי העתידי מהמשגר לעבר אוכלוסיה אזרחית בישראל. קל להמחיש את האבסורד שבטענה ההפוכה: נניח כי עלה בידו של צה"ל להתביית על משגר רגע לפני שיגור רקטה אל ישראל. אם שיקולי מידתיות אוסרים על הפצצת המשגר רגע אחרי השיגור, ודאי שאותה מסקנה מתבקשת גם רגע לפני השיגור. התוצאה אם כך היא שצה"ל צריך להעדיף את שיגורה של הרקטה אל אזרחי ישראל על פני סיכולה מבעוד מועד. משמעות הדבר היא יצירת אזורי חסינות למשגרים (או מחסני רקטות), ובאורח מופרך, הסרה של הגנה מאזרחי ישראל בעורף. כיצד ניתן לנצח אויב שעיקר תורת לחימתו מבוססת על ירי רקטי בדיוק מתוך אותם מרחבי חסינות, אם המשפט ימנע מצה"ל יכולת להשמיד את המשגרים והרקטות? כל פרשנות כזו של דיני המלחמה היא אבסורדית ויש לדחות אותה.

הדוגמה השלישית נוגעת לאפשרות ניתוקה של רצועת עזה מאספקת חשמל ישראלית, אשר נידונה במהלך מערכת "צוק איתן". המומחים הישראלים למשפט בינלאומי הציגו חזית כמעט אחידה שמדובר בצעד בלתי חוקי. בין היתר, נטען כי הגם שישראל איננה כוח כובש עוד בעזה, מוטלת עליה חובה לספק חשמל כ"כובש לשעבר", אף בזמן לחימה. ואולם, דווקא אחד מגדולי המומחים למשפט בינלאומי בעולם, פרופ' אריק פוזנר, פרסם עמדה סותרת. אם ניתן להפציץ תחנת כוח של היריב, ודאי שניתן לנתקו מתחנותיך שלך, טען פרופ' פוזנר, כשהוא מבטל במחי יד את טיעון חובותיו של "כובש לשעבר", כדין שהומצא אד-הוק. למען האמת, גם בדוגמה זו אין צורך במומחיות כדי להעריך שדיני המלחמה, אשר משקפים כאמור את מנהגיהן בפועל של המדינות, לא יכולים להתפרש ככאלה המחייבים מדינה לספק "מרחב חסינות אנרגטי" למחרטות המייצרות טילים הנורים עליה.

בסיכום דברינו יודגש כי איננו קוראים חלילה לאימוץ עמדות משפטיות שסוטות ממשפט העמים, או לכאלה שיש בהן חשש לפגיעה מכוונת באזרחים. להפך, אנו סבורים שיצירת מרחבי חסינות לאויב ולאמצעי לחימה המשמשים אותו, היא זו הסוטה מתכליתו של הדין הבינלאומי. לקברניטי המדינה והצבא נאמר לפיכך רק זאת: דיני המלחמה רחוקים מלהיות נחרצים וודאיים. ולכן, בעיקר בשל עיסוקם בעניינים של חיים ומוות, כדאי להקשיב גם לדעה אחרת. בקרב המומחים בעולם בהחלט יש כזו.

■ ד"ר רפאל ביטון הוא מומחה למשפט בינלאומי ודיני מלחמה, וד"ר אלון כהן הוא מומחה לניתוח כלכלי של המשפט