תמ"א 38: ועדת הערר שוב מייצרת חוסר ודאות

בשנים האחרונות הורגלנו כי מדי פעם בפעם מתקבלת בוועדת הערר לתכנון ובנייה החלטה שמטלטלת את שוק המקרקעין, ובעיקר בפרויקטים של תמ"א 38, ומשנות את ההנחות שלפיהן פועלים היזמים.

כך אירע למשל כאשר ועדת הערר החליטה יום אחד לאמץ פרשנות מצמצמת לגבי השאלה מה היקף הזכויות המותר לאשר מכוח תמ"א 38 (דרך הגדרתה של "קומה טיפוסית"). בהינף החלטה, צומצמו זכויות שכל יזם לקח אותן בחשבון, וביצע עסקאות על בסיסן.

לאחרונה ניתנה החלטה [ערר 5184/17 קורונה ואח' נ' הוועדה המקומית גבעתיים], אשר לדעתנו גם היא מהווה טלטלה בעולם הזה של תמ"א/38. ועדת הערר מחוז תל אביב החליטה כי תוכנית לפי סעיף 23 לתמ"א - המסדירה את זכויות הבנייה הניתנות מכוח התמ"א - אינה תוכנית שבסמכות הוועדה המקומית לאשרה, אלא בסמכות הוועדה המחוזית.

מהי תוכנית לפי סעיף 23? תמ"א 38, כידוע, מקנה תמריצים רבים לחיזוק מבנים לפי תקן לרעידות אדמה. עם השנים, ניתנה עדיפות לפרויקטים מסוג "הריסה ובנייה".

מאחר שהתמ"א חלה על כל שטח מדינת ישראל, ואינה קובעת הוראות שונות לאזורי תכנון שונים, קבעה התמ"א, כי התמריצים מכוחה יהיו נתונים לשיקול דעתה של הוועדה המקומית, אשר היא המצויה ביותר בצרכי העיר. עוד נקבע, בסעיף 23 לתמ"א, כי אם ראה "מוסד תכנון" שהוראות התמ"א אינן מתאימות באזור מסוים, רשאי הוא לאשר תוכנית ולקבוע במסגרתה כיצד להחיל את הוראות התמ"א. תוכנית כזו הינה תוכנית לפי סעיף 23 לתמ"א. ההנחה הרווחת הייתה שכוונת המחוקק במונח "מוסד תכנון" היא לוועדה המקומית.

על סמך הנחה זו נערכו ואושרו עשרות רבות ואולי מאות תוכניות ברחבי הארץ. אחד השימושים בסעיף זה נעשה במקרה של מתחם של כמה בתים, כאשר הוועדה המקומית מעדיפה להסדיר במסגרת תוכנית כיצד בדיוק תבוצע הבנייה, קווי הבניין, גובה המבנים וכיוצ"ב. הסדרה במסגרת תוכנית מאפשרת לוועדה המקומית לעתים, ובקונסטלציות מסוימות, גם להגדיל שטחים פתוחים ושטחים לטובת הציבור.

גישה פורמלית ולא תכליתית

והנה, ועדת הערר קבעה עתה כי למעשה תוכניות אלו שנערכו על ידי הועדות המקומיות - אינן חוקיות, וכי הוועדה המקומית אינה רשאית לאשר תוכנית לקביעת מימוש תמ"א 38. על פי קביעת ועדת הערר, תוכניות אלו הן בסמכותה הבלעדית של הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה.

אכן, בחוק התכנון והבנייה, המסדיר את סמכויות הוועדה המקומית לאשר תוכנית, לא נאמר במפורש כי היא מוסמכת לאשר תוכנית מכוח תמ"א 38. אולם כאמור, ההנחה הרווחת הייתה כי היא אכן מוסמכת לכך, לפחות מעצם היותה מוסד התכנון המוסמך לתת היתרים מכוח התמ"א. אלא שכעת - שאלה זו נפתחה מחדש.

נדמה שההחלטה בוחרת לנקוט בגישה פורמלית, במקום בו מבחינה תכליתית, כך לדעתנו, יש מקום לקבוע כי הסמכות היא של הוועדה המקומית. אמנם נקבע כי הזכויות מכח התמ"א אינן זכויות "מוקנות" אלא כפופות לשיקול דעת של הוועדה המקומית - אולם עדיין לשיטתנו תוכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א 38 נכנסת בגדר סמכותה של הוועדה המקומית. אם היא מוסמכת לתת היתר מכוח תמ"א 38 מדוע לא תהיה רשאית לאשר זכויות אלו במסגרת תוכנית?!

החוק מכיר בסמכותה של הוועדה המקומית לאשר בתוכנית כל דבר שניתן לאשרו בהקלה. אם כך בבחינת קל וחומר שניתן לאשר תוכנית שמעגנת זכויות מכוח תמ"א 38 גם אם הן מותנות ולא ודאיות. שליחת יזמים ל"סיבוב" בוועדה המחוזית על מנת לממש תמ"א 38 - כדאיותה מוטלת בספק. כעת השאלה היא האם בית המשפט יתערב בהחלטה, מה תהיה עמדת היועץ המשפטי לממשלה (שסביר להניח שיצטרך לתת דעתו אם התיק יגיע לפתחו של בית המשפט), והאם אנו בפתחה של טלטלה נוספת בספינת תמ"א 38, השטה במים סוערים בין כה וכה.

עו"ד מגדל היא שותפה ומנהלת מחלקת תכנון ובנייה במשרד מיתר, ליקוורניק, גבע לשם טל ושות', עו"ד זימרן הוא עו"ד במשרד