האם דירקטורים יעדיפו נושים על פני טובת החברה?

השפעתו של חוק חדלות פירעון החדש חורגת מיחסי הכוחות בין חייבים לנושים. היא עשויה לשנות גם את שווי המשקל בין כלל האורגנים בחברה - בעלי מניות, דירקטורים ונושאי משרה אחרים

בשקט-בשקט, אושר חוק חדלות פרעון ושיקום כלכלי, שייכנס לתוקף בספטמבר 2019. זהו חוק משמעותי הראוי לדיון ציבורי. החוק מטיל אחריות כבדה על דירקטורים ועל מנכ"לים של חברות ציבוריות ופרטיות כאחד. כדי לגדר אחריות זו ואת החשיפה הכרוכה בה, ייאלצו כנראה הדירקטורים והמנכ"לים להעדיף את האינטרסים של הנושים על פני אלה של החברה ושל בעלי מניותיה.

חוק החדש השיג מטרה חשובה של עידוד שיקום החייבים. הצד השני של המטבע הוא פגיעה בנושים. לא מדובר רק בהלוואות בנקאיות (ומן המפורסמות היא שאין שמחה כשמחה לאיד הבנקים), אלא בכלל ההתחיבויות של חייבים מצד אחד ובכלל הנשיות והזכויות מהצד האחר. אדם או גוף שנותן הלוואה או מקבל התחייבות מאחר, ייאלץ להיות זהיר יותר, שכן החוק יקל על חייב שיקלע לקשיים לא לקיימה. כך פוחת הסיכוי של חייבים ברמת סיכון גבוהה לקבל הלוואה. צפוי גם שעלות ההלוואה תתייקר במונחי מימון ובטוחות לכלל החייבים, לרבות האיכותיים שבהם.

לא פחות חשובה היא השפעתו של חוק חדלות פירעון על שחקנים אחרים מלבד חייבים ונושים. סעיף 288 של החוק מטיל על דירקטורים ועל מנכ"ל החברה אחריות לצמצום היקף חדלות פירעון של החברה. אם ידעו או היה עליהם לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון, ישאו באחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד (יתבעו כנראה על-ידי מפרק החברה בהמשך לתביעת הנושים).

סעיף זה מעורר קשיים רבים.

מצב חדלות פירעון (שהגדרתו רחבה, עמומה וכוללת חובות עתידיים ומותנים) ייבחן כתמיד בדיעבד, לאחר שהחלו הליכי חדלות פירעון נגד החברה. וכידוע, הראייה בדיעבד היא 6:6. בנוסף, להבדיל מהחלטת דירקטוריון אקטיבית, כגון חלוקת דיבידנד, מדובר כאן במצב פסיבי נמשך, לגביו ייבדק האם היה על הדירקטור והמנכ"ל לדעת על חדלות הפירעון; מבחן אובייקטיבי של רשלנות.

זוהי נורמה קשה מאוד, העומדת גם בסתירה למגמת המתרחבת של אימוץ כלל שיקול-הדעת העסקי (BJR) בישראל, לפיו בית-משפט יטה לא להתערב בהחלטות דירקטורים המתקבלות בתום-לב וללא ניגוד עניינים, לרבות בהליכי פירוק (ראו הלכת בטר-פלייס הטרייה של השופט גרוסקופף, שדחתה על הסף תביעת ענק של המפרקים נגד בכירים בחברה).

החוק החדש אינו מאפשר לפטור את הדירקטורים והמנכ"ל, הכיס העמוק החדש, מאחריותם זו ואינו מאפשר לשפותם בגינה. החוק אינו מונע ביטוח אחריות זו ויש להניח שפוליסות ביטוח נושאי-משרה תורחבנה לכסות גם עילה זו, ומחירן יועלה בהתאם.

כדי לגדר אחריות זו ואת החשיפה הכרוכה בה, על הדירקטורים והמנכ"ל לנקוט "אמצעים סבירים" לצמצום היקף חדלות הפירעון. הם ייאלצו כנראה לנקוט צעדי מגננה כגון העסקה שוטפת של יועצי-שיקום להערכת מצב התאגיד; הגנת "נמל-מבטחים" שהחוק מאפשר, או לקיחת סמנכ"ל הכספים ל"חקירה נגדית" מתועדת על מצב החברה בתדירות גבוהה.

כמו כן, הדירקטורים והמנכ"ל צפויים לצמצם את הסיכון לחברה ובהתאמה לצמצם את הסיכוי והתשואות שלה. זהו קונפליקט מובנה בין טובתם האישית וטובת החברה.

בשיעור הראשון של דיני חברות למדנו כי מבנה החברה בע"מ נועד לגדר את סיכון בעלי המניות בחברות ולאפשר להן ליטול סיכונים מחושבים ולשפר את תוצאותיהן ואת רווחי כולנו כבעלי מניות בחברות (באמצעות קרנות הפנסיה שלנו). חוק חדלות פירעון עלול להגביל בעקיפין רווחים אלה.

חוק החברות קובע שתכלית חברה היא "לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את ענייניהם של נושיה...". הגדלת הסיכון המשמעותית של דירקטורים ושל המנכ"ל, עלולה לגרום להם להעדיף את האינטרסים של הנושים על-פני אלה של החברה ובעלי מניותיה.

מעבר להשפעת חוק חדלות פירעון על יחסי הכוחות בין חייבים לנושים, הוא עשוי לשנות גם את שווי המשקל בין כלל האורגנים בחברה; בעלי מניות, דירקטורים ונושאי משרה אחרים וכדאי להיערך לכך מראש!

■ הכותבת היא שותפה בכירה במשרד עורכי הדין רון גזית, רוטנברג ושות'.