לטובת העסקים: להגביל את דרישות הוותק במכרזים

מקדמת דנא עמדו בפני סקטור העסקים הקטנים והבינוניים בישראל חסמי כניסה גבוהים, אשר מנעו מרבים מהם להיכנס אל מעגלי המשתתפים והזוכים במכרזים פומביים של המדינה, רשויות מקומיות, קופות חולים, גופי השכלה גבוהה, תאגידים ציבוריים וגופים ציבוריים אחרים.

כל זאת, חרף ההכרה בחשיבותם של העסקים הקטנים כמקורות תעסוקה מרכזיים, וכגורמים המעודדים צמיחה, חדשנות ותחרותיות במשק. זאת גם חרף העובדה שהרחבת מעגל המציעים במכרזים באמצעות העסקים הקטנים עשויה לצמצם את עלויות הטובין והשירותים המוזמנים על ידי הרשויות, לתועלת הקופה הציבורית.

על רקע זה, בשנת 2008 התקבל בכנסת תיקון מס' 19 לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, שמטרתו הייתה להסיר חסמי כניסה שונים אשר עמדו בפני עסקים קטנים, שביקשו להשתתף במכרזים. במסגרת תיקון זה נקבעו בתוספת לחוק מספר מגבלות על עורך המכרז, ביחס לדרישות שהיוו חסמים מרכזיים (ותק, ניסיון קודם, היקף מחזור כספי והיקף ייצור או הספקה). בד בבד נקבע, כי ככלל, ככל שעורך המכרז יקבע דרישה מחמירה יותר מהאמור בתוספת, יהיה עליו לנמק זאת, ככל שיידרש לעמוד בבוא העת במבחן הביקורת השיפוטית בעניין זה.

אחת הסוגיות המעניינות בקשר לכך, שטרם נדונה בפסיקה, נוגעת לדרישת הוותק (סעיף 1 לתוספת לחוק), לגביה נקבעו המגבלות הבאות: "דרישה כי למציע ותק של שנה בתחום הרלוונטי להתקשרות במכרז, או ותק בתחום כאמור השווה למשך ביצוע ההתקשרות המתוכנן, לפי הגבוה מביניהם; בכל מקרה, לא תעלה דרישת הוותק על חמש שנים". אנו סבורים, כי פרשנות נכונה וסבירה של הוראה זו צריכה להיות שלאור הקבוע בסיפא לה, עורך המכרז נתון למסגרת קשיחה של דרישת ותק מקסימלית, שאינה עולה על חמש שנים. בהתאם, עורך המכרז לא יוכל לחרוג מרף זה, אף לא באמצעות נימוק.

עמדתנו נשענת על לשון החוק, לפיה "בכל מקרה" דרישת הוותק לא תעלה על חמש שנים. בנוסף, קיימים לטעמנו טעמים כבדי-משקל נוספים התומכים בפרשנות המוצעת: ראשית, דרישת הוותק היא דרישת "מעטפת", שאינה מעידה כשלעצמה על כישורים או ניסיון רלוונטיים. כך, למשל, עסק קטן ו"צעיר" בעל ותק של 4 שנים, שהספיק לפעול בתחום מסוים בפרויקטים בהיקפים משמעותיים ביותר (למשל נוכח הטכנולוגיה החדשנית והמתקדמת של המערכת אותה הוא מפעיל) - יהיה עדיף על פני עסק בעל ותק של עשור או יותר, אשר התחום האמור מהווה פעילות שולית וזניחה עבורו.

בנוסף, הדברים מקבלים משנה תוקף בכל הנוגע לעסקים המציעים מוצרים או מערכות. שכן, ותק רב של מערכת או מוצר דווקא יכולים להיות להם לרועץ וללמד על היותם מיושנים יחסית, ודאי בעולם בו הטכנולוגיה מתפתחת בקצב מואץ ביותר. כך, אפשרות לדרישת ותק של מעל לחמש שנים במכרזים, עלולה להביא לחסימת עסקים קטנים שמביאים את בשורת החדשנות והקידמה - ושכרו של עורך המכרז, כמו גם של הציבור, ייצא בהפסדו.

לסיכום, סוגיית הרף המקסימלי האפשרי בנוגע לדרישת הותק במכרזים טרם הגיעה לידי הכרעה בהליכים משפטיים. ואולם, כאשר תגיע השעה לכך, אנו סבורים כי טוב ייעשה אם ייקבע כי דרישת הוותק אינה יכולה לעלות בשום מקרה על חמש שנים - לטובת הרחבת מעגלי המשתתפים באמצעות עסקים קטנים, לטובת החדשנות, ובסופו של יום - לטובת הציבור בישראל.

הכותבים הם עורך דין שותף מייסד ועורך דין ממשרד פרופ' ביין ושות'