הקלות הבלתי נסבלת של ההכבדה מצד רשות ההגבלים

הצעת חוק ההגבלים העסקיים - חיזוק האכיפה והקלת נטל האסדרה - לא זוכה משום מה לדיון בתקשורת, דיון שראוי היה שיתקיים לנוכח המהפכה שהיא מבקשת לחולל. רשות ההגבלים עצמה מציינת בהצעת החוק שהיא עוסקת בהוראות שבליבת החוק, ואף על פי כן, לאחרונה הנושא כמעט נעדר מן הסיקור התקשורתי.

לכאורה, הצעת החוק הזו מוגדרת כהצעה המקלה על הסקטור העסקי, אבל בפועל יש בה הרבה נופת צופים של מלל שהוא כסות להצעת חוק, שככלל, מחמירה מאוד עם המגזר העסקי באופן שאינו תואם את המדיניות הממשלתית הרשמית שמכוונת, לפחות מן הפה ולחוץ, להקל ולהפחית ברגולציה. לצורך מטרה ראויה זו נקבע אף מנגנון של בדיקת עלות - תועלת (RIA), שמשום מה לא הופעל כאן, והדבר מחייב שקיפות והסבר מצד הרשות להגבלים עסקיים שדורשת את זה מהגופים המפוקחים על ידה.

השינוי שיחסל מיזוגים?

ונתחיל דווקא בהקלות. אחת ההקלות היא בתחום הענישה. הרשות להגבלים עסקיים מפחיתה את עונש המאסר המירבי בכמה עבירות מ-5 ל-3 שנים ומותירה אותו רק בעבירות החמורות ביותר של הסדרים כובלים. הקלה נוספת מתבטאת בקיצור הזמן שיש לרשות לאשר פטור מאישור של הסדר כובל כך שיעמוד על 30 יום, כפי שהדבר נהוג לגבי אישור מיזוגים. נשמע יפה. דא עקא, שהרשות שומרת לעצמה את הזכות שלא לקצר, אלא אף להאריך את פרק הזמן ב-120 ימים נוספים. לצד זה, הרשות מבקשת לשנות את המצב גם לגבי מיזוגים. כיום פרק הזמן שניתן לה לאישור הוא 30 יום וניתן להאריכו רק בהסכמת הצדדים, או על פי החלטת אב בית הדין להגבלים עסקיים. השינוי: הרשות מבקשת לקחת לעצמה את הזכות להאריך את התקופה ב-120 ימים נוספים. הקלה? לא ממש. הארכת פרק הזמן עלולה לחסל מיזוגים, גם אם התשובה תהיה חיובית בסוף הדרך, או לפגוע בהם קשות, ובדרך יש מן הסתם עובדים בשני הגופים המתמזגים שחיים באי ודאות קשה מאוד. האם הרשות חשבה על כך? כנראה שלא מספיק.

עוד שינוי הינו בהעלאת הרף של מחזור ההכנסות המשותף של שני גופים שמבקשים להתמזג לצורך הגשת בקשת מיזוג מ-150 מיליון ל-360 מיליון שקל (זה לצד שני תנאים נוספים שנותרים בעינם). זהו מהלך של התאמת הסכום שנקבע לפני הרבה שנים אל הצמיחה במשק, ותו לא.

אולטימטום בפני חברי הכנסת

ואחרי שסקרנו את מה שנחשב כהקלות בעיני רשות ההגבלים העסקיים, וחלקן אכן הקלות, (ויש עוד הקלות קלות), נגיע לעיקר, והעיקר הוא תפיסת העולם של הרשות כפי שהיא מתבטאת בהצעת החוק וכפי שהיא התבטאה בשני דיונים שהתקיימו בוועדת הכלכלה של הכנסת ביולי 2018, ובאוקטובר, וזו אינה מבשרת טובות למגזר העסקי. ישיבות הוועדה התנהלו ביד רמה וברוח טובה על ידי ח"כ איתן כבל וח"כ איילת נחמיאס ורבין, אבל הגישה של רשות ההגבלים העסקיים היא בעייתית מאוד.

הממונה על ההגבלים העסקיים מיכל הלפרין קובעת שההצעה היא "מקשה אחת" ואין לשנות בה דבר, והיא אף מזהירה את חברי הכנסת שלא יתנו לנציגי המגזר העסקי לקחת מההצעה רק את ה"תופינים". זוהי גישה פטרנליסטית של מי שחושב שכל מה שהוא מחליט זה בבחינת "כזה ראה וקדש", וחש ממש נעלב מכל אמירה שיש בה אי הסכמה עם עמדתו. להניח סוג של אולטימטום בפני חברי הכנסת, זה לא בדיוק מהלך שאפשר להכתירו כחלק מתפיסת עולם דמוקרטית. על ועדת הכלכלה, אם היא רוצה לשמור על כבודה, לדחות את האמירה הזו מכל וכל.

גישה זו מבשרת רעות, גם כי היא משקפת תחושת כוח של רגולטור שמן הסתם תלווה אותו גם בפעילותו השוטפת. רגולטור צריך להיות חזק, אבל חוזק אמיתי ניכר באיפוק ולא בהפעלת כוח. ראוי להזכיר בעניין זה רגולטור אחר, החשב הכללי רוני חזקיהו, שאמר לאחרונה שהוא נדהם מהעוצמה שהתפקיד הזה מעניק לו, ושהיא יותר מזו הנחוצה.

אותה גישה כוחנית באה לידי ביטוי ברצון של רשות ההגבלים העסקיים לשנות את שמה לרשות לתחרות. זה איננו שינוי סמנטי-טכני כפי שאולי נדמה. תחת השם החדש הזה, הרשות לוקחת לעצמה מעין מעמד של רגולטור-על, מה שמזמין חיכוכים עם רגולטורים אחרים. אלה אמנם קיימים גם היום, אבל הם עתידים להתעצם. מהי התחרות שהיא מדברת עליה? תחרות על מה? על מחיר? רק על מחיר? על איכות? על מגוון? על שילוב של מחיר ואיכות? ומי אחראי על התחרות בחברות הביטוח ביום יום: רשות ההגבלים, להלן "רשות התחרות", או רשות שוק ההון? ומי אחראי על התחרות בבנקים ביום יום: רשות ההגבלים העסקיים או המפקחת על הבנקים?

הגברת התחרות או העלויות?

אבל חשוב להדגיש שלא מדובר כאן רק בגישה ובעמדה תיאורטית של הרשות. העמדה הזו מתבטאת בהצעת החוק עצמה ויש לה תוצאות ממשיות מאוד.

כיום הרשות מוסמכת להטיל עיצומים כספיים בגובה של 8% ממחזור ההכנסות של חברה ובלבד שהעיצום לא יעלה על כ-24.5 מיליון שקל. בפועל זה יכול להיות סכום גבוה יותר, שכן אפשר לפרק הפרה אחת לכמה הפרות, וכך אפשר להגדיל את הסכום על ידי הגדרת ההפרה כהפרה נמשכת.

מסתבר, כנראה, שזה לא מספיק לרשות ההגבלים. התקרה מפריעה לה והיא מציעה להסיר אותה, ולמעשה היא רוצה שהחוק יסמיך אותה להטיל עיצום כספי בכל סכום שהיא תחליט עליו. נו באמת, השתגעתם? לתת לרשות רגולטורית סמכות לקנוס חברות במאות מיליוני שקלים כיד הרוח הטובה הנוחתת עליה, או, יותר נכון, הרוח הרעה. במקרה זה, הרגולטור יכול לקבוע את טיב ההפרה ואת גובה העיצום ללא הליך שיפוטי סדור, לפחות לטעמי, כאשר הסכום עלול להיות כבד פי כמה מהסכום המירבי שבית המשפט עשוי היה להשית על החברה במקרה בו עומדת לה יכולת התגוננות טובה בהרבה. הגישה של הרשות משקפת מידה גדולה של חוסר אמון מצד הרגולטור כלפי המפוקחים. תפקידה של הרגולציה, לפי פרופ' מייקל פורטר, הוא "ליצור תנאים להגברת התחרותיות במגזר העסקי ולא לייצר לו עלויות".

תפיסת העולם העומדת, כנראה, ביסוד עמדת הרשות היא שיש חברות גדולות שכדאי להן כלכלית לבצע הפרה תוך לקיחת סיכון שהן תיתפסנה ותיקנסנה, ועדיין תרווחנה מהעניין. נו, באמת? אני לא מכיר חברות כאלה, בוודאי לא כיום. והרי הנזק הכלכלי אינו היחיד. מה עם הנזק למוניטין של החברה?

יתרה מזו: יצירת הזיקה שמבצעת הרשות בין מחזור המכירות של התאגיד לגבי גובה העיצום היא מעוותת לחלוטין. מחזור מכירות גדול מאוד לא מעיד בהכרח על רווחיות. יש לא מעט חברות גדולות שעיצום בגובה 8% מהמכירות, משמעו מחיקת רווח של שנה -שנתיים. לא פחות.

מדוע על עבירה קלה "תאגיד גדול", ואולי לא רווחי, צריך להיות חשוף לקנס גדול בהרבה מ"תאגיד בינוני" ורווחי שאולי נקבע שעבר עבירה חמורה מאוד? מה קובע? זהות המפר, או זהות וחומרת העבירה?

לכן היה נכון לקבוע תקרה אבסולוטית, ובנוסף, להגביל אותה כאחוז לא ממחזור המכירות, אלא מהרווח השנתי המייצג/ממוצע של החברה, נניח ב-3 השנים האחרונות.

ראוי להביא בעניין זה רגולטור אחר, את רשות ניירות ערך, שבימים אלה ממש הביאה הצעה ברוח הפוכה, להפחתה ניכרת בסכומי העיצומים, לרבות בגין הפרה נמשכת, הואיל והיא הגיעה למסקנה שהשיעורים שנקבעו לפני שנים היו גבוהים באופן מוגזם. זה מה שיקרה להצעה הזו של ההגבלים העסקיים. אם חס וחלילה היא תעבור בוועדה, היא תשונה בעוד כמה שנים, אלא שבינתיים יהיו חברות שתסבולנה סבל מיותר. כל דבר שאינו מאוזן, סופו ליפול.

אני יודע, תאמר רשות ההגבלים העסקיים, אתם מכירים אותנו, אנחנו פועלים בשום שכל וברגישות. נניח, לצורך העניין, שזה נכון היום. מי יתקע לידינו שכך יהיה גם בעתיד? הרשות מבקשת למעשה מחברי הכנסת שיעניקו לה כוח בלתי מוגבל עד כדי אפשרות מעשית מאוד לחסל, כן - לחסל, חברה.

לומדים מחו"ל רק מה שנוח

שינוי בעייתי אחר של הצעת החוק הוא בהגדרת המונופול. ההגדרה הנוכחית מצמצמת את העניין לנתח שוק. הרשות מציעה להשאירו, אבל להוסיף לו את המבחן של כוח שוק. ומהו כוח שוק? במשפט קצר שלא מתיימר להקיף את כל מורכבות העניין - זוהי היכולת של הפירמה להעלות את המחיר של מוצריה ו/או שירותיה, כאשר ללקוחות שלה אין אפשרות להעניש אותה על ידי מעבר למתחרים. הרשות נתלית באילנות גבוהים - מה שמקובל בעולם, וזוהי אמנם מגמה שהתפתחה בשנים האחרונות בעולם, אך היא מעוררת כמה שאלות.

האחת, רשות ההגבלים מתעקשת להשאיר את שני המבחנים כפרמטרים קובעים: גם את "נתח השוק" וגם את זה של "כוח השוק". זאת, למרות שבמדינות שאימצו את מבחן כוח השוק, שבהן נאחזת הרשות, כדוגמה ראויה לחיקוי, זנחו את מבחן נתח שוק, ולפיכך, צריך להסירו גם בישראל. אי אפשר לקחת מן העולם רק את מה שנוח.

השנייה, מהו השוק הרלוונטי? הגדרת השוק הרלוונטי למונח כוח שוק היא ממש לא טריוויאלית.

השלישית, האם המבחן של כוח שוק מתייחס לפוטנציאל שיש לחברה להפעיל את כוח השוק שלה, או שהמבחן מתייחס להפעלת כוח השוק דה-פקטו, לפעולה אקטיבית מצד חברה עסקית. אם זה רק פוטנציאל, אזי יש חברות שצריך להכריז עליהן כבר היום כמונופול על פי הקריטריון של כוח שוק, ואולי הן בכלל לא יודעות שהן בבחינת מונופול.

כוח שוק הוא, איפוא, מושג עמום במהותו, ועם כך מסכימה רשות ההגבלים, ולפיכך כיצד אמורה חברה לדעת אם היא נופלת להגדרה הזו של מונופול. שתתכבד הרשות ותודיע אילו חברות נמצאות במתחם הסכנה ולא תיתן להן ליפול בלי דעת. הרשות אומרת אמנם בדברי ההסבר להצעת החוק, שהיא מתכוונת לפרסם גילוי דעת שיפרט מדדים רלוונטיים ויכלול הנחיות להערכת קיומו של כוח שוק משמעותי. אבל מן הראוי היה שכבר היום ולא אחר כך, היא תכלול את מדיניותה בהצעת החוק, ולמצער תפרט את מדיניותה בדברי ההסבר, תפרסם כיום את גילוי הדעת הזה ותביא בפני חברי הכנסת כמה דוגמאות מעשיות כדי שחברי הכנסת והמגזר העסקי יבינו על מה מדובר מבחינתה.

ואם לא די בכל אלה, אז לפתע רשות ההגבלים העסקיים נזכרה להכניס באיחור סעיף שמרחיב באופן ממשי את היקף האחריות של הדירקטורים בכיוון של אחריות פלילית, גם אם לא ידעו כלל על העבירה, והם צפויים למאסר של עד שנה. מעבר לכך שזה סעיף בעייתי מאוד, הרי שהדרך בה הולכת רשות ההגבלים היא פסולה. רגולטור חייב לזכור שההתנהגות שלו חייבת לשמש דוגמה למפוקחיו, ואוי לחברה עסקית שהייתה מנסה לבצע מחטף שכזה.

כללו של דבר, יש להחזיר את הצעת החוק לרשות ההגבלים העסקיים כדי שתעשה חשיבה מחודשת ותגיש הצעת חוק מאוזנת הרבה יותר וכזו שתעבור את מבחן עלות-תועלת, ולא תגדיר באופן סתמי - הקלות. הקלות? אז מדוע המגזר העסקי לא מתלהב, בלשון המעטה, מהצעת החוק?

הכותב הוא בעלי בית ההשקעות מיטב דש ויו"ר איגוד החברות הציבוריות. אין לראות באמור הצעה או ייעוץ לרכישה ו/או מכירה ו/או החזקה של ניירות ערך, והוא אינו מהווה תחליף לייעוץ המתחשב בנתונים ובצרכים של כל אדם