הפער בין "נתח שוק" ל"כוח שוק" לא נסגר

לאחרונה נכנס לתוקף תיקון משמעותי לחוק ההגבלים העסקיים, שאושר בכנסת ב-1.1.19, רגעים ספורים לפני פיזורה. התיקון כולל מספר עדכונים חשובים לחוק, כגון העלאת הרף הכספי לעסקאות מיזוג ורכישה שמחייב קבלת אישור הממונה על ההגבלים לסכום של 360 מיליון שקל (סך מחזור המכירות של הצדדים לעסקה), מה שיביא להקטנת מספר העסקאות הטעונות אישור ויסיר נטל ביורוקרטי מיותר מעסקאות חסרות משמעות תחרותית אמיתית.

עיקר הביקורת על התיקון היה בהקשר להחמרת האכיפה הפלילית והמינהלית בחוק. במאמר זה נבקש להתמקד באספקט אחר של התיקון, הנוגע להגדרת מונופול.

עד לתיקון החוק, הגדרת "בעל מונופולין" בדין הישראלי הייתה מבוססת אך ורק על המבחן של נתח השוק. מבחן מספרי, שבוחן האם נתח השוק של הגוף גבוה מ-50%. מדובר במבחן נוח יחסית לשימוש, אך החיסרון העיקרי טמון בשרירותיות שבו. הגדרת מונופול זו שונה מהמקובל במדינות העולם המערבי, שבהן נהוג מבחן של "כוח שוק" (Market Power), שבוחן את כוחו האמיתי של הגוף בשוק לפי מדדים מהותיים. למשל, האם הוא יכול להעלות מחירים בשיעור מסוים מבלי שלקוחותיו יעברו למתחרים.

כבר ב-1998 התפרסמה בדפי עיתון זה כתבה שכותרתה: "לא 'נתח שוק', אלא 'כוח שוק'", שבה הוזכרה הצעה של הסקטור הפרטי לשנות את הקריטריונים להגדרת מונופול. לקראת הליכי חקיקת התיקון הנוכחי לחוק, הייתה רשות ההגבלים העסקיים מעוניינת, במישור המקצועי הטהור, לעבור למבחן בלעדי של כוח שוק, כנהוג בעולם. עם זאת, עקב אילוצים חיצוניים והרצון לאפשר לתובעים, לרבות ייצוגיים, המייצרים אכיפה פרטית בתחום ההגבלים העסקיים, דרך הוכחה פשוטה יותר להיותה של החברה הנתבעת מונופול - הסכימה הרשות לפשרה בעניין זה, כך שלאחר התיקון יהיו בהגדרת מונופול בחוק שני מבחנים חלופיים.

שינוי ההגדרה והמעבר למבחן כוח השוק הוא כשלעצמו דבר מבורך, אך ההגדרה הכפולה ואי-ביטולו של מבחן נתח השוק יוצרים כשל לוגי. אין חולק כיום כי בשוק שבו פועל שחקן עיקרי, שנתח השוק שלו הוא כ-30% למשל, בעוד ששאר המתחרים קטנים יחסית; היכולת שלהם לצמוח בשוק (חסמי התרחבות) מצומצמת; החסמים לכניסה לשוק גבוהים; ולא קיים יבוא - נכון לומר שכוח השוק של המתחרה הראשי הוא משמעותי, ולכן ראוי להגדירו כמונופול ולהטיל עליו את המגבלות החלות בחוק על מונופולים.

אולם בשוק אחר ייתכן שחקן אחד המחזיק בנתח שוק של כ-60%, אך קיימים עוד מתחרה או שניים עם נתחי שוק גבוהים ויכולות ממשיות לגדול; חסמי הכניסה לשוק נמוכים; וקיים פוטנציאל יבוא משמעותי - כך שבמקרה שהמונופול יעלה את מחירי מוצריו או שירותיו, הלקוחות יעברו למתחרים הקיימים, למתחרים חדשים שייכנסו לשוק או למוצרים מיבוא.

אחת הפרקטיקות השכיחות בשנים האחרונות היא הגשת תביעות ייצוגיות נגד מונופולים בטענה לתמחור מופרז של מוצריהם, שמהווה ניצול לרעה של מעמדם בשוק (במאמר מוסגר נציין כי השאלה אם תמחור מופרז נכנס לגדר האיסור הקבוע בחוק על גביית מחירים "בלתי הוגנים", שנויה במחלוקת ולא הוכרה עדיין בבית המשפט העליון).

אולם בדוגמה שהבאנו אין לגורם שמחזיק בשוק 60% "כוח שוק משמעותי", בדיוק מהטעם שאינו יכול להעלות את מחיריו מבלי הלקוחות יעברו לאחת החלופות שהזכרנו. על-פי המבחנים הכלכליים המקובלים בעולם, הוא אינו מונופול וממילא אינו יכול לנצל לרעה את מעמדו ככזה לצורך תמחור מופרז של מוצריו.

אין מניעה לכך ש"נתח השוק" יהיה אינדיקטור לקיומו של "כוח שוק", אולם האינדיקציה צריכה להיות ניתנת לסתירה - בדומה להגדרת "שליטה" בחברה, הקבועה בחוק ניירות ערך. "נתח השוק" כמבחן העומד בפני עצמו הוא הגדרה בעייתית לקיומו של מונופול, שראוי היה לה לחלוף מן העולם במסגרת תיקונו של החוק - והנה, הצעה לתיקון מספר 21 לחוק התחרות הכלכלית, שמו המעודכן של חוק ההגבלים העסקיים, בכנסת ה-21 הבאה עלינו לטובה.

הכותב הוא ראש פרקטיקת הגבלים עסקיים ותחרות במשרד שבלת ושות'