דרך החתחתים של תגמול מנייתי בחברות פרטיות

לפני כחודש ימים פרסמה רשות המסים את החוזר בעניין תגמול מבוסס הון לעובדים. משחלפה הסערה שנלוותה לפרסומו של חוזר זה, נראה כי הגיע הזמן לבחון את הפרשנות שניתנה במסגרת החוזר בראי מדיניות המס הרצויה.

סעיף 102 לפקודת מס הכנסה נחקק על רקע הרצון לעודד עובדים להפוך לבעלי המניות בחברה, ועל רקע הרצון לאפשר לחברה לתגמל את עובדיה, על פי ביצועיהם ותוצאות החברה, מבלי שהיא תיאלץ להוציא כספים מכיסה.

"המסלול ההוני" הנחשק במסגרת סעיף 102 מאפשר לעובד ליהנות בתום "תקופת הבשלה" (שלא תפחת משנתיים ימים) מתשלום מס מופחת של 25% בלבד על הרווח שנוצר לו, בתנאי שלחברה המקצה לא תותר בניכוי כל הוצאת שכר, ובהתקיים התנאים האחרים הקבועים בחוק. למעשה, תוצאת המס של סעיף זה מאפשרת לעובד ליהנות מתוצאת מס המקבילה לתוצאת המס של בעל מניות היכול למשוך לכיסו דיבידנד בשיעור מס של 25% בלבד, מבלי שדיבידנד זה ייחשב להוצאה בידי החברה מחלקת הדיבידנד.

במסגרת החוזר שפורסם על-ידי רשות המסים, הודגש כי התוכנית שמכוחה מוקצות הזכויות לעובדים צריכה לכלול "תנאי הבשלה" ברורים ומוגדרים, כך שעמידה בתנאים אלה תזכה את העובד בכמות ברורה של מניות.

זאת, כמובן, להבדיל מתוכנית אמורפית, המאפשרת להנהלת החברה להעניק לעובד תגמול מנייתי על פי שיקול דעתה בתום תקופת ההבשלה. במילים אחרות, תנאי הכרחי לתחולת "המסלול ההוני" הוא שערב "תקופת ההבשלה" תיקבע תוכנית הקצאה שתאושר על-ידי האורגנים המוסמכים, ואשר תכלול את מלוא התנאים הנדרשים, כך שבכפוף להתקיימות התנאים ייחשב העובד לבעל מניות מן המניין בתום התקופה.

כאשר ההבשלה מותנית באירוע אקזיט

דגש נוסף שניתן במסגרת החוזר קובע, כי תוכנית הקצאה שהבשלת הזכויות המוענקות מכוחה מותנית בקרות אירוע אקזיט (מכירת כלל החברה), או בהנפקה של מניות החברה למסחר בבורסה, אינה בבחינת תוכנית העונה על תנאי המסלול ההוני. לאור זאת, לדעת הרשות, ההטבה הניתנת מכוח תוכנית כאמור צריכה להתמסות במישור הפירותי כהכנסת עבודה.

החוזר מנמק את שלילת האפשרות להחלת ה"מסלול ההוני", בכך שבתוכנית מעין זאת העובד אינו נושא בסיכון הוני כבעל מניות (למשל, הסיכון של יציאת האופציות "מחוץ לכסף"), ומנגד, החברה אינה נושאת בסיכון של צירוף בעל מניות נוסף. במילים אחרות, אין מדובר בתוכנית שבמסגרתה ייתכן מצב שבו העובד יצטרף כבעל מניות ליתר בעלי המניות בחברה הפרטית, אלא שצירופו לבעלי המניות האחרים מותנה ב"שינוי מצב" של החברה לחברה ציבורית, ולחלופין, במימוש "מניותיו הווירטואליות" של העובד במסגרת מכירת החברה כולה.

לסיום, ייאמר כי רצונה של רשות המסים להגביל את הכניסה ל"מסלול ההוני" אך ורק למצב שבו תהיה לעובד הזכות להפוך לבעל מניות מן המניין - בהתקיים התנאים המוגדרים שנקבעו מראש בתוכנית ההקצאה - הינו ברור, ומתיישב היטב עם הפרשנות התכליתית של הוראות החוק. לעומת זאת, לא ברור מדוע ראתה רשות המסים לנכון לשלול את אפשרות הכניסה ל"מסלול ההוני" שעה שההפיכה לבעל מניות בפועל מותנית בתנאי של אקזיט או הנפקה לציבור.

אין צורך לומר כי עידודם של עסקים קטנים בכלל, ועידודן של חברות הזנק בפרט, הינו בראש סדר העדיפות הכלכלית של מדינת ישראל. יצירת מצב שבו העובד יהפוך לבעל מניות שבמיעוט בחברה פרטית אינו מגשים כל תכלית עסקית, ובמקרים רבים, מצב זה אינו רצוי לעובד, המתקשה לממש את מניותיו, כמו גם למעביד, החושש ממיעוט טורדני, וגרוע מכך, מהעברת מניות העובד לצד ג' עוין.

לדעתנו, התניה של הבשלת זכויות העובד באקזיט או בהנפקה לציבור אינה עומדת בסתירה להוראות החוק, ויש לבחון פרטנית את עמידתה בתנאי הכניסה למסלול ההוני, כפי שיש לעשות כן לגבי תנאי ההבשלה האחרים הקבועים בתוכנית. אין ספק, כי אישור תוכניות הקצאה מעין אלה יוכל לתרום רבות לפיתוח הכלכלה הישראלית, תוך מתן אפשרות לחברות הזנק לגייס עובדים איכותיים, וזאת ללא כל נזק לקופת האוצר. 

הכותבים הם שותפים באשכול המסים של פירמת ראיית החשבון והייעוץ העסקי BDO זיו האפט