נדחתה הייצוגית נגד ויזל ופוקס בטענה לנזקים לבעלי המניות בשל פרשת ההטרדות

הנזק שנגרם לחברת "פוקס" כתוצאה מהפרסומים על הטרדות מיניות לכאורה שביצע בעל השליטה בחברה ומנכ"לה, הראל ויזל - אם נגרם - מקים עילת תביעה של החברה נגד ויזל ולא עילה לתביעה ייצוגית של בעלי המניות בחברה נגד החברה וויזל - כך קבעה בשבוע שעבר שופטת המחוזי בת"א, רות רונן, שקיבלה את בקשת החברה וויזל לדחות על הסף את הבקשה לנהל תביעה ייצוגית נגדם בעקבות הפרסומים על התנהלותו הלא ראויה לכאורה של בעל השליטה כלפי עובדות בחברה.

ד"ר ישראל (רלי) לשם וגלעד שיף ממשרד מיתר ליקוורניק גבע לשם טל ושות' ייצגו את הראל ויזל. עו"ד צביקה אגמון ייצג את חברת פוקס.

הבקשה לאישור (לנהל) התביעה הייצוגית הוגשה בעקבות פרסום תחקיריו של העיתונאי רביב דרוקר בחדשת בערוץ 10 בנוגע להטרדות מיניות והצעות מגונות שביצע לכאורה ויזל בשורת עובדות שעבדו תחתיו. דרוקר פרסם שורה של תחקירים שעסקו בעדויות קשות על הטרדות מיניות של ויזל כלפי נשים.

בעקבות הפרשה הגיש מרדכי גבריאלי, בעל מניות מיעוט ברשת האופנה, את הבקשה לנהל תביעה ייצוגית נגד ויזל והחברה, בטענה כי נגרמו לבעלי המניות נזקים בעקבות התנהגותו של בעל השליטה. באמצעות עוה"ד יוקי שמש ועמית מנור, טען גבריאלי כי ויזל לא הכחיש את המיוחס לו, ואף ביקש את סליחתן ומחילתן של אלה שנפגעו ממנו והבטיח לשפר את דרכיו בעתיד.

לגישת גבריאלי, מאחר שויזל היה איש מפתח בחברה, אסור היה לו להטריד מינית נשים הקשורות לסביבת העבודה שלו (ונשים בכלל); והיה עליו לצפות שאם יטריד מינית נשים, בפרט באירועים הקשורים לעבודה, קרוב לוודאי שהטרדות אלה ייצאו לאור בשלב כזה או אחר, ושתגובת השוק לגילויים תהיה שלילית ביותר. בכך, נטען, הפר ויזל הפר את חובת הזהירות שלו כלפי בעלי מניות החברה, "בין ברשלנות ובין בפזיזות".

  עיקרי ההכרעה

נזק משני?

ויזל ו"פוקס" הגישו בתגובה בקשה לסילוק על הסף של הייצוגית, שבמסגרתה טענו כי יש לסלק את בקשת אישור הייצוגית על הסף עוד בטרם בירורה לגופה. זאת לדבריהם, משום שעולה מבקשת האישור עצמה כי לגבריאלי אין עילת תביעה נגדם. לגישתם, מדובר - אם בכלל - בעילת תביעה של החברה עצמה ולא של בעלי-מניותיה, שהם חברי הקבוצה שבשמם מבקש גבריאלי לתבוע.

לדברי ויזל והחברה, חובת הזהירות שעליה מבקש גבריאלי לבסס את בקשתו, היא חובת זהירות כלפי החברה ולא כלפי בעלי-מניותיה. עוד נטען, כי הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, אם נגרם, הוא נזק משני לנזקיה של החברה.

בתשובה לבקשת המחיקה טען גבריאלי בין היתר, כי חוק החברות קובע כי לנושא משרה בחברה יש חובת זהירות גם כלפי בעל-מניות בחברה ולא רק כלפי החברה עצמה. עוד טען, כי הנזק שנגרם לבעלי המניות בחברה אינו "נזק משני" הנובע מהנזק שנגרם לחברה. לגישתו, לחברה כלל לא נגרם נזק, ובהעידר נזק לחברה - לא יכול הנזק לבעלי-המניות להיחשב כ"נזק משני" לנזק שלה.

נזק ישיר

השופטת רונן דחתה את עמדתו של התובע הייצוגי הן בעניין חובת הזהירות והן בעניין הנזק. רונן ציינה תחילה, כי כעולה מסעיף 252(א) לחוק החברות וכן מפסיקת ביהמ"ש העליון בנושא, הכלל הוא כי חובת הזהירות של נושא משרה בחברה היא חובה שלו כלפי החברה ולא כלפי בעלי-המניות בה, ו"ככל שהחובה הופרה באופן שגרם לחברה נזק, רשאית החברה לתבוע את נושא המשרה (בין באמצעות האורגנים שלה ובין באמצעות מי שמבקש להתמנות כ"תובע נגזר") והפיצוי שיוזרם לקופת החברה, אם התביעה תתקבל, ישליך גם על זכויותיהם של בעלי-המניות בה ועל שווי מניותיהם".

לכלל זה, נקבע, עשויים להיות מקרים חריגים, שבהם יוכר קיומה של חובת זהירות כלפי בעלי-המניות בה, ובין היתר כאשר ניתן לקבוע כי לבעלי-מניות בחברה נגרם נזק ישיר. זאת, בניגוד לאותם מקרים בהם הנזק שנגרם להם הוא נזק משני הנובע מהנזק שנגרם לחברה.

באשר לשאלה מתי ייקבע כי הנזק שנגרם לבעלי-המניות הוא נזק משני לזה של החברה, ומתי ייקבע כי נגרם להם נזק ישיר ובר תביעה ישירה שלהם, ציינה השופטת, כי "ככלל, באותם מקרים בהם נגרם לחברה נזק, ונזקם המשני של כל בעלי-המניות כתוצאה מכך הוא אחיד וזהה, הנטייה תהיה לראות את הנזק הזה כנובע מהפרת חובת זהירות (או אמון) של נושא המשרה כלפי החברה. לעומת זאת, כאשר לקבוצות שונות של בעלי-מניות נגרמים כתוצאה מהפרת החובה נזקים שונים ומובחנים שאינם תלויים בנזקיה של החברה, הנטייה תהיה להכיר בעילת תביעה ישירה של אותן קבוצות, שתאפשר להם לזכות בפיצוי המשקף את הנזק המובחן שנגרם לכל בעלי המניות שהם חלק מהקבוצה".

בשורה התחתונה קבעה השופטת רונן, כי החריג לכלל שלפיו חובת הזהירות של נושא המשרה היא חובה שלו כלפי החברה ולא כלפי בעלי-מניותיה, חל כאשר הנזק שנגרם כתוצאה מהפרת חובה זו לבעלי-המניות איננו נזק משני הנגזר מהנזק שנגרם לחברה, אלא נזק ישיר לבעלי-המניות בחברה. "חריג זה חל כאשר הפגיעה נושא הפרת חובת הזהירות היא פגיעה בקבוצה מסוימת של בעלי-מניות ולא פגיעה בשווייה וערכה של החברה שכלל בעלי המניות נפגעים ממנה בעקיפין", נקבע.

נזק לחברה

במקרה של ויזל ופוקס, ציינה השופטת, הנזק הנטען - ככל שנגרם - הוא נזק לחברה, ולא לקבוצה מסוימת של בעלי-מניות בה. השופטת ציינה, כי התובע הייצוגי טען שכתוצאה מהתחקירים אודות התנהלותו הבעייתית של ויזל, ירד שער מניית החברה . אולם, אין לו כל טענה ,שלפיה ירידת השער השפיעה באופן שונה על קבוצות שונות של בעלי-מניות בחברה. "הירידה הנטענת בשער המנייה כתוצאה מהתנהלותו הבעייתית של ויזל, היא ירידה בשעריהן של כלל מניות החברה (ובכלל זה אלה של גבריאלי וויזל).

משכך, הגשת תביעה בשמה של החברה - אם תביעה כזו הייתה מוגשת, הייתה מיטיבה את הנזק שנגרם לכלל בעלי-מניותיה של החברה, ובעקיפין מיטיבה לכן את הנזק שנגרם לתובע הייצוגי וליתר חברי הקבוצה", כתבה השופטת וציינה, כי המקרה איננו אם כן אחד מהמקרים החריגים שבהם יש לראות את התנהלותו של נושא המשרה ככזו המהווה הפרה של חובת זהירות שלו כלפי בעלי-המניות בחברה, מעבר להפרת החובה שיש לו כלפי החברה.

השופטת הוסיפה, כי גבריאלי לא הצליח להוכיח את הנזק הנטען על ידו. רונן ציינה, כי אין חולק כי במועד פרסום הדוח של הרבעון השלישי של החברה, מחיר המנייה היה כ-8.3 שקל, מחיר גבוה יותר מאשר מחירה במועד של ערב הפרסום הראשון הנוגע לויזל (שאז היה מחירה כ-8 שקלים), וגבוה יותר ממחירה במועד פרסום הדוח הרבעוני של הרבעון השני (כ-7.7 שקל).

אולם לגישתה, עובדות אלה אינן משנות ממסקנתה. "המסקנה שיכולה לנבוע מהן היא אחת משתיים: או שמחיר המנייה הגבוה בעקבות פרסום הדוח הרבעוני לרבעון השלישי מעיד על כך כי לחברה (וכתוצאה מכך לבעלי-מניותיה) לא נגרם כל נזק כתוצאה מהפרסומים אודות ויזל - קרי שהשוק לא היה סבור כי פרסומים) אלה פוגעים בשווי החברה ובפוטנציאל הרווחים העתידי שלה, בניגוד לטענת התובע הייצוגי;  וכי (תגובת השוק לגילויים של מעשיו תהא שלילית ביותר); או לחלופין כי לחברה (וכתוצאה מכך לבעלי המניות) אכן נגרם נזק", כתבה רונן.

אמון מהשוק

בהתאם להנחה זו, ציינה השופטת, עסקי החברה היו יכולים להיות מוצלחים אף יותר מכפי שהיו בפועל אלמלא הפרסומים אודות ויזל. "אם אכן אלה הם פני הדברים - הרי ששווי החברה היה יכול להיות גבוה יותר משוויה בפועל, שאז היה שווי מניותיהם של גבריאלי ושל יתר חברי הקבוצה גבוה יותר מכפי שהיה בפועל", קבעה. "אם אכן זה המצב - כי אז עומדת לחברה עילת תביעה אפשרית נגד ויזל בגין הפרת חובת הזהירות שלו כלפיה, עילת תביעה, שאם תוכח ותתקבל, תביא לפיצוי החברה ותשלום כספים לקופתה. פיצוי כזה - אם ישולם לחברה - יעלה בעקיפין את שווי מניותיו של גבריאלי ושל יתר בעלי-מניות החברה שבשמם ביקש המבקש להגיש את התביעה הייצוגית".

לסיכום, קבעה השופטת, "אינני סבורה כי יש לקבל את בקשת האישור שהגיש גבריאלי לאור טענתו שלפיה לחברה לא נגרם נזק, וכי משום כך יש לאפשר לבעלי-המניות להגיש תביעה ייצוגית. זאת, משום שחרף הנתונים שאליהם הפנה המבקש, המסקנה שלפיה לחברה לא נגרם נזק איננה חד-משמעית, ועל-כל-פנים - אם לחברה אכן לא נגרם נזק, פירוש הדבר כי השוק העריך שהידיעות אודות ויזל אינן משפיעות על עסקי החברה ופוטנציאל ההכנסות שלה, ומכאן כי גם בעלי-מניותיה שהם חברי הקבוצה בשמה מבוקש להגיש את הבקשה - לא ניזוקו". 

תחקיר ערוץ 10: הצעות מגונות לנשים ואווירה סקסיסטית 

התחקיר של העיתונאי רביב דרוקר שפורסם בערוץ 10, חשף הטרדות מינית והצעות מגונות שביצע לכאורה בעל השליטה ומנכ"ל פוקס, הראל ויזל. על-פי התחקיר, ויזל הציע הצעות מגונות לנשים שאיתן נפגש במסגרת עבודתו והיה עמן בקשר עסקי.

לפי התחקיר, ויזל הציע הצעות מגונות לשתי נשים לפחות שעמן בא במגע במסגרת עבודתו, ופורסמו שתי עדויות, של א' שהיית עמו בקשר עסקי ושל ב', עובדת פוקס. שתי העדות נבדקו בבדיקת פוליגרף ונמצאו דוברות אמת. עוד הגיעו לתוכנית "המקור" תלונות על אווירה סקסיסטית בסביבתו של המנכ"ל ויזל, וטענות כי בכירים בחברה הרשו לעצמם להעיר הערות על מראה חיצוני.

לפרסום הראשון בנוגע להתנהלות ויזל הגיבה מניית פוקס בירידה חדה של כ-6%, ופרסום נוסף בנושא כשבוע לאחר מכן שלח את המניה לצלילה של כ-9% באותו יום מסחר. אולם חלק מאותן ירידות נמחקו בהמשך. בהמשך, הבודקת החיצונית שמונתה לבדוק את הטענות, השופטת בדימוס אורנית אגסי, לא מצאה אירועי הטרדה מינית או כל פגם בהתנהלות החברה ומנהליה.

עוד בהמשך, את הרבעון השלישי של 2018 סיכמה החברה במגמה חיובית מובהקת. ממועד פרסום הפרשה ועד סוף השנה עלתה המניה בכ-5% והשלימה טיפוס של 25% מתחילת השנה.