רשות ני"ע מקטינה את התמריץ לעסקאות ההחלף: שני הצדדים לעסקה ייחשבו כבעלי המניות

רשות ניירות ערך משנה את הנסיבות עבור החברות שרצו לייצר מצג של שינוי החזקות בחברות ציבוריות באמצעות עסקאות SWAP (החלף), ופוגעת בתמריץ שהביא יותר ויותר חברות לנקוט ב"דרכים עוקפות" לתפיסתה במטרה להציג שינוי במפת בעלי המניות.

הרגולטור המקומי הראשון שיצא בפומבי נגד עסקאות ההחלף והקדים לזהות ולקרוא להן "פיקציה", ואף עצר אותן בכל מה שנוגע לחברות שחת פיקוחו, הוא הממונה על רשות שוק ההון, ד"ר משה ברקת. גורם בשוק ההון העריך הערב שלא מן הנמנע ש"מעשים אלה של ברקת, בעיקר ביחס למהלכים של אלשטיין לגבי כלל ביטוח הם שדחפו את רשות ניירות ערך להכיר בעניין ולפעול". למעשה, עד התערבות הרגולטורים כאמור, של רשות שוק ההון ואחריה גם של רשות ניירות ערך, הבורסה המפוקחת על ידי הרשות נקטה בתחילה עמדה נגדית. כך או כך, גורם בכיר בשוק ההון אמר הערב כי "טוב שהמערכת סוף סוף התעשתה", וזאת רק לאחר שברקת כפה על אלשטיין לחדול מעסקאות מעין אלה.

לאחר שכמה מהקבוצות המוכרות בשוק ההון המקומי, ובראשן אי.די.בי שנמצאת בשליטת אדוארדו אלשטיין, ביצעו עסקאות החלף, "שמהותן הפרדה בין החשיפה לתשואות משתנות בגין המניות לבין יתר הזכויות הנלוות להן, למשך תקופת העסקה, אשר בסיומה מתבצעת התחשבנות כספית בין הצדדים", מפרסמת רשות ניירות ערך, שבראשות ענת גואטה, עמדה משפטית קונקרטית, שמגדירה כי שני הצדדים לעסקאות אלה ייחשבו כבעלי המניות במהלך תקופת העסקה. שינוי זה יבוא לידי ביטוי כבר בחידושי עסקאות שכבר בוצעו עוד קודם לעמדה החדשה של הרשות.

ברשות מסבירים כי עסקאות החלף "עשויות להתבצע ממניעים שונים, בין השאר, כדי להציג עמידה לכאורה בדרישות רגולטוריות המגבילות את שיעורי ההחזקה במניות, יציאה מרשימת השימור בבורסה או מניעת הכניסה אליה, עמידה בדרישות הסף לכניסה למדדי הבורסה או בתנאים להישארות במדדים, או כמהלך פיננסי גרידא".

בהקשר זה הם מציינים כי "השימוש בעסקאות החלף מעלה שאלה משפטית: כיצד יש להתייחס להחזקה במניות נושא עסקת החלף במהלך תקופתה, ובפרט מי ייחשב כ'מחזיק' במניות במהלך תקופה זו". על שאלה זו הם קובעת עמדת סגל הרשות כי "בעסקאות החלף, או בעסקאות הדומות להן במהותן, ככלל, יש לראות בכל אחד מהצדדים לעסקה כ'מחזיקים' במניות נושא עסקת ההחלף, וכן כ'מחזיקים יחד' במניות".

מתווך לא ייחשב לצד בעסקה

ברשות מעמיקים בהסדר ומפרטים כי "במסגרת ביצוע עסקאות החלף, נעשה כאמור פיצול בזכויות הנלוות למניות בין הצדדים לעסקה. האחד מחזיק בזכויות הכלכליות המגלמות את החשיפה לתשואות בגין המניות, והשני מחזיק ביתר הזכויות הנלוות להן, לרבות זכויות ההצבעה בגינן. בנסיבות אלו, נערכת למעשה חלוקה בין הצדדים בזכויות הנלוות למניות, ועל כן, לעמדת הסגל, ככלל, יש לראות בכל אחד מהם כמחזיק במניות אלו וכמחזיקים יחד מכח ההסכם ביניהם".

תפיסה זו של הרשות מקבלת לתפיסתה משנה תוקף כמדובר במקרים שבהם "מועד סיום עסקת החלף, ובתוך כך מועד מכירת המניות לצורך ביצוע ההתחשבנות הכספית בעסקה, מצוי בשליטתו של הצד החשוף לתשואות בגין המניות".

על כן, עמדת הרשות ממשיכה וקובעת כי "לא ניתן להתעלם ממטרותיהן של עסקאות החלף רבות - לעקוף, באופן מלאכותי, הוראה רגולטורית וליצור מצג שלפיו בעלי עניין בתאגיד מכרו החזקותיהם לציבור הרחב", ועל כן מוסיף סגל הרשות, ש"יתרה מכך, גם אם אלה אינן המטרות שעומדות בבסיס עסקת החלף, הרי שתכליות הדיווח על החזקות בעלי עניין והשליטה בתאגיד, כמו גם תכליות דרישות הבורסה לעניין מינימום החזקות ציבור, נועדו להבחין באופן מהימן בין בעלי העניין בתאגיד לבין הציבור הרחב", ולכן "צריך שיבוא לידי ביטוי בדיווחי התאגיד שבמניותיו בוצעה העסקה, בפרט במסגרת דיווח התאגיד על החזקות בעלי העניין בו, אם רלוונטי" וש"דיווחים אלה ישמשו גם לעניין חישוב החזקות הציבור במניות התאגיד לצורך היכללותו במדדי הבורסה ועמידתו בתנאי המסחר של הבורסה", מפרטים ברשות.

הרשות מסיימת וקובעת כי "לנוכח ההשלכות האפשריות של עמדת סגל הרשות, תחילתה של עמדה זו תהא ממועד פרסומה, לרבות ביחס לחידוש עסקאות החלף שנעשו במקור עובר לפרסום", כשהם מציינים כי "בד בבד, יידרש כבר עתה גילוי מלא אודות עסקאות החלף קיימות, לרבות שיעור המניות נושא עסקת ההחלף ותנאי העסקה".

כמו כן, הרשות קובעת כי אם ישנו מתווך בעסקת החלף, ש"רק" מקבל עמלה בגינה ולא מקבל זכויות כלשהן על המניות, אזי הוא לא ייחשב כצד לעסקה.