מחזיקים בחברה זרה? הרווח שלכם עלול להיות בסכנה

חברת רוזבאד הישראלית החזיקה בחברה הולנדית (החברה-האם), שבתורה החזיקה וניהלה את פעולותיהן של חברות זרות (חברות הנכסים) שבבעלותן נכסי נדל"ן ברחבי אירופה. במהלך תקופת פעילותן של חברות הנכסים היו להן הכנסות מפעילותן, ולאחר זמן מה הן מכרו את נכסיהם ברווח - ועל מכירה זו לא חויבו במס מחוץ לישראל.

המחלוקת נסובה סביב טענת פקיד השומה למפעלים גדולים, כי יש לראות בכספים שהתקבלו בידי חברות הנכסים וכן בסופו של דבר בכספים שהתקבלו בחברה-האם, כהכנסות פסיביות, ולכן סיווגו את החברה-האם כ"חברה נשלטת זרה" (חנ"ז).

הגדרת חנ"ז חוקקה כהוראה אנטי-תכנונית שנועדה ללכוד ברשת המס בישראל הכנסות פסיביות מהשקעה של תושבי ישראל הפועלים מחוץ למדינה, תוך הימנעות מהזרמת אותן הכנסות לישראל.

חברה תוגדר כחנ"ז אם היא עונה על התנאים הבאים: היא חברה פרטית זרה, המוחזקת לכל הפחות בחציה על-ידי תושבי ישראל, שמרבית הכנסותיה במהלך השנה הן פסיביות (הכנסות מריבית, דיבידנד, תמלוגים, שכירות ורווחי הון), ובגין הכנסות אלה מוסתה החברה בשיעור מס הנמוך מ-15%. בעל שליטה בחנ"ז יתחייב במס כאילו קיבל דיבידנד מהחברה הזרה, בגובה הרווחים שלא חולקו בתום השנה, זאת חרף העובדה שלא חולק דיבידנד בפועל.

המחוזי צידד בגישה המעדיפה מהות על פני צורה

באוגוסט 2017 פסק השופט מגן אלטוביה מבית המשפט המחוזי בתל-אביב בעניינה של רוזבאד נגד פקיד השומה. בפסק דין מנומק קיבל השופט אלטוביה את טענתה של רוזבאד, המבוססת על גישה המעדיפה את המהות הכלכלית על פני הצורה. לפי הטענה, אמנם החברות הלוקסמבורגיות (חברות הנכסים) החזיקו באופן פורמלי בנכסי הנדל"ן, אך יש לראות את הפעילות באופן מהותי - כפעילות מאוגדת תחת החברה ההולנדית, החברה-האם, אשר ניהלה, השביחה, מימנה והייתה חלק בלתי נפרד מאיתור הנכסים ומרכישתם, ולמעשה כחברה אשר מנהלת פעילות עסקית אקטיבית בתחום הנדל"ן.

לפיכך, בית המשפט המחוזי קבע כי אין לראות במי מהחברות הזרות כחברה נשלטת זרה, וקיבל את ערעורה של רוזבאד בעניין זה. פקיד השומה ערער על קביעה זו בפני בית המשפט העליון.

במסגרת פסק דינו הקצר (כעמוד וחצי) של העליון מפי השופט נעם סולברג, קיבל בית המשפט את ערעורו של פקיד השומה וביטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי - בקובעו כי בית המשפט שגה כשקבע שמדובר במיזם עסקי אחד המנוהל על-ידי החברה האם לצרכי מס.

עוד הוסיף סולברג כי על-פי הדין הישראלי כל חברה היא יחידת מס נפרדת, ולפיכך שגה בית המשפט המחוזי כשבחן את פעילות חברת-האם וחברות הנכס יחדיו כקבוצה ובכך יצר יחידת מיסוי ללא הסדרה חוקית מתאימה.

לפיכך, בית המשפט העליון קבע כי כל אחת מהחברות היא בעלת הכנסות פסיביות, ומשכך, החברה-האם תיחשב כחברה נשלטת זרה. קביעה זו התקבלה תחת הסכמת הצדדים, לאור היות החברות חדלות פירעון, כך שאין כל עניין בגביית חוב המס. מצב כאמור הוא מצב קלאסי של "מקרים רעים יוצרים דין רע", וספק אם במצב בו לא הייתה הסכמה בין הצדדים למתן פסק דין, התוצאה הייתה נשארת בעינה, והמהות הכלכלית הייתה גוברת על הדבקות הלשונית של הוראות החוק.

סכנה לתאונות מס שעלולות לאיין את הרווח

ייתכן ספק באשר לשאלה האם החלטת העליון בערעור מהווה הלכה מחייבת לאור הנסיבות המיוחדות אשר תוארו בה, ומהי היקפה של הלכה כאמור. אך מכל מקום, להחלטה יש השלכות רוחב על פעילות קבוצת חברות - אם באמצעות חברה-אם שמנהלת את עסקיהן של החברות-הבנות, ואם באמצעות קבוצת חברות אשר הן חלק ממיזם אחד.

קיימים מנגנונים ודרכים נוספות לסווג את החברות-הבנות תוך "נטרול" ההוראות של חברה נשלטת זרה, כגון סיווגן של החברות בקבוצה כחברות בית לפי סעיף 64 לפקודה במקרים המתאימים, או בניית מבנה החזקות באופן בו כלל הפעילות העסקית תיחשב כמתנהלת בחברה-האם על אף הצורך בקיומן של חברות נפרדות לכל נכס ונכס.

על כן, אנו ממליצים למחזיקים בחברות זרות לקבל ייעוץ באשר לפעילותן ולאופן הדיווח לגבי ההחזקה בחברות כאמור, זאת במיוחד לאור הסכנות הטמונות במסקנות פסק הדין אשר עלול לאיין את הרווח בהשקעה בחברה הזרה וליצור תאונות מס. 

עו"ד גילעד בן-עמי הוא שותף במשרד ירון-אלדר פלר שורץ ושות'; רן ביגון הוא עורך דין במשרד.