"פסקת ההתגברות" היא אכן חוק רע, אבל עדיף על המצב הקיים

חצי אמת גרועה משקר, כך ניתן לתמצת את הדברים שנכתבו כאן נגד פסקת ההתגברות ("פסקת ההתגברות היא פשוט חוק רע", עו"ד נדב ויסמן, 7.5.2019). נתחיל מהסוף - פסקת ההתגברות היא באמת חוק רע. אבל  דווקא משום שהיא מחזקת את בית המשפט העליון עוד יותר, ומפני שהיא מגבילה את הכנסת עוד יותר.

למדינת ישראל אין חוקה רשמית. למעשה, זכויות היסוד של כולנו מעוגנות ברובן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שמי שהפך אותו לחוק על-חוקי (מעין חוקה) הוא בית המשפט העליון עצמו בשנת 1995. "נו", אומר לעצמו הקורא, "לפחות כעת יש לנו הגנה חוקתית מפני חקיקה פראית של הכנסת", מה זה משנה אם המקור הוא בית המשפט או המחוקק, העיקר שכיום יכול בית המשפט לפסול חוקים שפוגעים בזכויות היסוד.

אלא שכאן נכנס הנתון שהופך את כל הקערה על פיה - בחוק היסוד אמנם אסור לפגוע באמצעות חוק רגיל, אולם את חוק היסוד עצמו ניתן לשנות (או לבטל) אפילו ברוב רגיל. זהו האבסורד הגדול של המהפכה החוקתית - אם הכנסת יכולה, כפי שקבע הנשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, לכונן חוקה, הרי בפועל יכול חבר כנסת אחד בודד לשנות או לבטל את חוקי היסוד. לא רוב של 61, רוב של 1 בלבד.

זו בדיוק הסיבה שפסקת ההתגברות היא רעיון גרוע, גם אם הכי פחות גרוע מבין הרעיונות המוצעים כיום. הוא נותן אישור בדיעבד למחטף של בית המשפט, שיצר למדינת ישראל חוקה יש מאין ועוד משריין למעשה את החוקה הזו ברוב של חברי הכנסת.

אומנם קנדה היא המדינה היחידה שבה יש אפשרות ל"התגברות", אולם זה רק בגלל שישנן מדינות רבות אחרות שבהן בית המשפט כלל אינו מוסמך לפסול דברי חקיקה של המחוקק. בריטניה, ניו זילנד והולנד הן רק חלק מן הדוגמאות למדינות כאלה, שבהן אין כלל ביקורת שיפוטית על החקיקה. בנוסף, ברוב המדינות שבהן רשאי בית המשפט לבטל חקיקה, השופטים ממונים על-ידי נבחרי הציבור או שהם עצמם נבחרי ציבור. ובכל מקרה, ישנו מנגנון לתיקון החוקה.

אם הכנסת הייתה רוצה, היא הייתה יכולה להתגבר על פסיקת בג"ץ בכל תחום - פשוט באמצעות שינוי חוק היסוד.

קחו לדוגמה יבוא בשר טרף. זוהי דווקא הדוגמה היחידה למקרה שבו אכן הפעילה הכנסת את כוחה. בג"ץ מיטראל חייב את המדינה להתיר לחברות לייבא בשר טרף לארץ, ולכן תיקנה הכנסת את חוק יסוד: חופש העיסוק באופן שניתן יהיה להתגבר עליו, ואחר-כך אכן התגברה על חוק היסוד (ופסיקת בג"ץ) בחקיקת "חוק יבוא בשר קפוא".

הכנסת יכולה כיום להתגבר על פסיקת בג"ץ בקלות וברוב רגיל, אלא שלאורך כל שנותיה נמנעה מלעשות זאת, למעט פעם אחת, מתוך כבוד לרשות השופטת. היה זה דווקא בית המשפט, שפעם אחר פעם סירב לכבד את הרשות המחוקקת, יצר לעצמו סמכויות יש מאין והביא תוך כדי כך לאבסורדים משפטיים ולמשבר העמוק בו אנו נמצאים, כאשר הכנסת אינה יכולה לחוקק חוקים רגילים ברוב מיוחד, אבל רשאית לשנות חוקי יסוד בחוק רגיל.

פסקת ההתגברות היא אכן חוק גרוע, שמחזק את בית המשפט ומחליש את הכנסת, אולם היתרון הגדול של החוק הוא ביחס לחלופות. אולי תיקונו של החוק יעניק סוף-סוף למחוקק את האומץ לעמוד נגד פסיקות בית המשפט ולהנחיל באופן תקיף יותר את הערכים עבורם יצאו אזרחי ישראל להצביע בקלפי.

עו"ד זאב לב הוא חוקר בתנועה למשילות ודמוקרטיה