העליון יכריע: האם רישום אזהרה בטאבו לטובת נושה מקנה לו עדיפות על יתר הנושים

המונח "הערת אזהרה" מוכר לרבים מאיתנו. מדובר ב"הערה" (רישום) הנרשמת במרשם המקרקעין ("טאבו"), שנועדה בעיקר להודיע לכל מי שמתעניין במקרקעין מסוימים, כי קיימת התחייבות מצד בעליהם לעשות בהם עסקה ("הערת אזהרה חיובית") או להימנע מלעשות בהם עסקה ("הערת אזהרה שלילית"). כך, מקווה החוק, יימנעו מצבים שבעלי מקרקעין מתחייבים לעסקאות סותרות, ויישמרו האינטרסים של הקונים התמימים.

לאחרונה הגיע לפתחו של שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב, חגי ברנר, מקרה המגלם בתוכו את החשיבות שברישום הערת אזהרה ומדגים את כוחה גם במקרים שבהם בעל המקרקעין פשט רגל.

במקרה הנדון אדם כרת הסכם עם חברו, שבו הסכים (המלווה) להעמיד לו (לחבר) אשראי מעת לעת. על-מנת להבטיח את פירעונו של האשראי, החייב (החבר הלווה) חתם על התחייבות להימנע מביצוע עסקה בנכס מקרקעין שבבעלותו - וזאת באמצעות רישום "הערת אזהרה שלילית" בטאבו. בנוסף, נרשם שיעבוד על המקרקעין לטובת נותן האשראי.

אולם רישום השיעבוד על המקרקעין לא בוצע באמצעות רישום משכנתא, כפי שמצווה החוק, אלא באמצעות חתימה על הסכם, ובו התחייבות לחתום על שטר משכון על זכויותיו של החייב במקרקעין לטובתו של מעמיד האשראי. ההסכם צורף להודעת המשכון שהוגשה לרשם המשכונות (המשכון יוצר נכס משועבד כערובה לחיוב, ומשכנתא היא מקרה פרטי של משכון כשהנכס הוא מקרקעין).

במרוצת השנים העמיד נותן האשראי לחייב אשראי של מיליוני שקלים. לימים נפתחו הליכי פשיטת רגל נגד החייב, שלא הספיק לפרוע את מרבית חובו למעמיד האשראי (הנושה). יתרת החוב של החייב פושט הרגל, שלא נפרעה, הסתכמה ב-4.3 מיליון שקל.

נושה מובטח?

מעניק האשראי-הנושה טען כי יש להכיר בו כנושה מובטח של החייב-פושט הרגל - כלומר, נושה שיש בידיו ערובה לחוב שמגיע לו, ומקבל עדיפות על פני יתר הנושים. זאת, בשל האשראי שהעמיד לחייב ובשל השיעבוד שנרשם לטובתו על המקרקעין אצל רשם המשכונות (ההסכם ובו ההתחייבות לחתום על משכון).

עוד לדברי המלווה, יש להכיר בו כנושה מובטח לאור ההסכם בין השניים, שבו נכתב כי נתונה לו הזכות להיפרע מן המקרקעין במקרה שהאשראי לא ייפרע, וכן מכך שמכוחה של הערת האזהרה היה ביכולתו למנוע את מכירתם של המקרקעין.

מנגד, הנאמן של פושט הרגל, עו"ד אביחי ורדי, טען כי אין להכיר במעמיד האשראי כנושה מובטח, אלא כנושה רגיל בלבד. זאת, לדבריו, משום שהערת האזהרה השלילית שנרשמה על המקרקעין של החייב, המונעת עשיית עסקה בהם, אינה יוצרת נשייה מובטחת אלא רק הערת אזהרה חיובית. 

בנוסף טען הנאמן כי המקרקעין הם מקרקעין מוסדרים שניתן לרשום משכנתא בגינם, ולכן בהתאם לחוק - אין תוקף למשכון על המקרקעין, אם זה לא נרשם בדרך של משכנתא.

הכנ"ר, שיוצג בהליך באמצעות עו"ד ענבל מנוצ'הרי, תמך בעמדת הנאמן.

שטר משכון

על כך הוגש ערעור. בפסיקה חריגה דחה השופט חגי ברנר את עמדות הנאמן והכנ"ר, והכיר בנשייה של נותן האשראי כנשייה מובטחת. זאת, על אף שלא נרשמה על נכס המקרקעין משכנתא כנדרש בחוק, אלא רק נחתמה התחייבות לרשום עליו משכון ברשם המשכונות, ועל אף שנרשמה על הנכס הערת אזהרה שלילית בלבד. 

הנאמן של פושט הרגל, עו"ד ורדי, מסר ל"גלובס" כי בכוונתו להגיש בימים הקרובים ערעור על פסק הדין. לטענתו, פסק הדין סותר הלכות קודמות ועומד בניגוד לפסיקות של בתי המשפט המחוזיים בנושא.

ביחס לשאלה, אם רישום של משכון ברשם המשכונות יוצר נשייה מובטחת במקרקעין מוסדרים, שניתן לרשום לגביהם משכנתא - קבע שופט המחוזי ברנר כי הנאמן והכנ"ר אכן צודקים בכך ש"דרך המלך ליצור שיעבוד תקף במקרקעין מוסדרים היא באמצעות רישום משכנתא. אולם בפסיקות קודמות של בית המשפט העליון כבר נקבע כי עסקת משכון של מקרקעין שלא בדרך של משכנתא אינה בטלה מעיקרה, אלא היא תיחשב כ"התחייבות לעשות עסקת משכנתא".

ביחס לתקפותה של התחייבות לעשות "עסקת משכנתא" כלפי צדדים שלישיים, ציטט השופט ברנר פסיקה של בית המשפט העליון, שבה נקבע כי התחייבות לרישום משכנתא שלא נגמרה ברישום כזה (כמו במקרה הנדון), תקפה כלפי נושיו של החייב, אם אלה ידעו או היה עליהם לדעת על קיומה של ההתחייבות.

מצירופן של שתי ההלכות האמורות ויישומן על המקרה האמור, הגיע ברנר למסקנה כי ההתחייבות למשכנתא תקפה, הגם שלא נרשמה. וברנר אף נימק את החלטתו: "במקרה דנן רשם הנושה הערת אזהרה (אומנם שלילית) על המקרקעין, אך הוא צירף לתיק הערת האזהרה שנפתח בלשכת רישום המקרקעין, את ההסכם (שנכרת בין השניים, מ' ב') - מכאן שכל נושה בר-דעת שהיה טורח לבדוק את מצבם הרישומי של המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, היה מגלה על נקלה הן את רישומה של הערת האזהרה והן את דבר קיומו של ההסכם, ולומד על קיומה של התחייבות לבצע עסקת משכון". 

כל זאת, קבע ברנר, על אף שהצדדים מעולם לא חתמו בפועל על שטר המשכון, אלא רק על "הודעת משכון" - היינו, הם חתמו על הסכם ובו התחייבות לחתום על שטר משכון. לדבריו, "חרף העובדה ששטר משכון לא נחתם מעולם, ברור שהייתה לצדדים להסכם כוונה לקיים עסקת משכון, ויעיד על כך המינוח שבו השתמשו בהסכם". ברנר אף הפנה לסעיפי ההסכם שבו מופיעים מינוחים שונים המראים כי כוונת הצדדים הייתה ליצור עסקת משכון.

השופט קבע כי "העובדה שהצדדים טרחו לחתום על הודעת משכון, ואף לרשום ברשם המשכונות משכון על המקרקעין, מעידה כאלף עדים על כוונתם למשכן את המקרקעין לטובת מעמיד האשראי, לשם הבטחת פירעונו של האשראי שהעמיד לחייב (גם אם הצדדים לא השכילו ליצור משכון תקף מכוח הוראות הדין, בכך שלא רשמו משכנתא)".

לסיכום נקודה זו כתב ברנר: "צד שלישי שהיה מבקש לתהות על קנקנה של הערת האזהרה השלילית הרשומה על הנכס, היה עומד על כוונתם של הצדדים להסכם להעמיד את המקרקעין כבטוחה לפירעון האשראי שנטל החייב מנותן האשראי... ההסכם הופקד בלשכת רישום המקרקעין כמסמך שמכוחו נרשמה הערת האזהרה השלילית לטובת נותן האשראי. גם אם בהיעדרו של שטר משכון, לא הייתה כאן עסקת משכון, הרי שברור כי מדובר לכל הפחות בהתחייבות גלויה לעין כל של החייב לבצע עסקת משכון".

הערה "מדברת"

בהמשך פנה השופט ברנר לבחון את השאלה השנייה שעמדה במרכז פסק הדין - והיא: האם הערת האזהרה השלילית שנרשמה לטובת הנושה-נותן האשראי, כלומר הערת אזהרה שאך ורק אוסרת על מכירת הנכס, מקנה לו מעמד של נושה מובטח.

לדעתו של ברנר, במקרים כאלה יש לבחון כל מקרה לגופו. "התשובה לשאלה זו נעוצה בתוכנה של אותה הערת אזהרה שלילית, קרי, את מה היא נועדה בדיוק להבטיח. לא הרי הערת אזהרה שלילית 'אילמת', כהערת אזהרה שלילית 'מדברת'. בעוד שהראשונה (האילמת) אינה מגלה לקורא מהי הזכות המהותית שהיא באה להבטיח, הרי שזו האחרונה (המדברת) מגלה את תכלית רישומה".

ביחס למקרה הנדון, קבע ברנר כי מדובר בהערת אזהרה שלילית שמקימה לנותן האשראי מעמד של נושה מובטח: "מדובר בהערת אזהרה 'מדברת', משום שעיון בהסכם אשר מכוחו נרשמה הערת האזהרה מגלה באופן ברור וחד-משמעי כי הערת האזהרה נועדה להבטיח עסקת משכון. על כן, הערת אזהרה כזו, חרף היותה שלילית, אינה נופלת באיכותה מהערת אזהרה חיובית, וכשם שבכוחה של זו האחרונה ליצור נשייה מובטחת - כך גם בכוחה של הערת האזהרה השלילית... כאשר ברור ונהיר לצדדים שלישיים כי מדובר בהערת אזהרה שנועדה לשמש בטוחה לזכאי על-פיה, כמו במקרה הנוכחי, אזי גם הערת אזהרה כזו תיצור נשייה מובטחת".

לסיכום החלטתו כתב ברנר: "העובדה שאין בכוחו של הזכאי מכוחה של הערת אזהרה שלילית לתפוס בעצמו את הנכס ולממשו, אינה גורעת ממעמדו כנושה מובטח של הנכס, בזכות כוחו המשפטי לשחרר את הנכס לטובת כלל הנושים".

עוד הוסיף השופט בשולי פסק הדין כי "על-מנת ליהנות ממעמד של נושה מובטח לפי פקודת פשיטת הרגל, המבקש (מעמד זה, מ' ב') איננו נדרש בהכרח להוכיח כי יש לו זכויות קנייניות במקרקעין. די בכך שתהיה לו עדיפות כלשהי במדרג הזכויות על פני הנושים הרגילים". 

פסיקות סותרות בסוגיה במחוזי 

הנאמן של פושט הרגל, עו"ד אביחי ורדי, מסר ל"גלובס" כי בכוונתו להגיש בימים הקרובים ערעור על פסק הדין. לטענתו, פסק הדין סותר הלכות קודמות ועומד בניגוד לפסיקות של בתי המשפט המחוזיים בנושא. אותם פסקי הדין שאליהם התייחס עו"ד ורדי, לא נעלמו גם מעיניו של השופט חגי ברנר.

כך, למשל, ציין ברנר בפסק דינו את פסיקתה של השופטת עירית וינברג-נוטוביץ מבית המשפט המחוזי מרכז, שקבעה אך לאחרונה כי הערת אזהרה שלילית אינה יוצרת נשייה מובטחת. ברנר אבחן את פסק הדין האמור מהעניין שנדון בפניו. "באותו עניין היה מדובר בהערת אזהרה שלילית 'אילמת', קרי, בהסכם ההלוואה שמכוחו היא נרשמה לא צוין מהי ההתחייבות שההערה באה להבטיח, וזאת בשונה מן המקרה הנוכחי, עת עסקינן בהערת אזהרה שלילית אומנם, אך לא 'אילמת', שכן נלוו אליה מסמכים שהעידו כי תכליתה ליצור בטוחה לפירעון החוב".

פסק דין נוסף שאליו התייחס ברנר בפסק דינו וסותר לכאורה את קביעתו, ניתן גם הוא בבית המשפט המחוזי מרכז בלוד על-ידי השופט יעקב שפסר, שקבע כי אין להכיר בזכאי מכוחה של הערת אזהרה שלילית כבעל נשייה מובטחת, למרות שלזכאי לפיה ישנה עדיפות על פני יתר הנושים. לדברי שפסר, "הערת אזהרה שלילית אומנם איננה מאפשרת לנושים האחרים 'לשים ידם' על הנכס, ואולם דומה כי אין היא מאפשרת זאת גם לזכאי, שהרי תוכן ההתחייבות שניתנה לו אך חוסמת העברת הנכס לצדדים אחרים".

השופט ברנר ציין בפסק דינו כי הוא חולק על פסיקה זו, וקבע כי "עצם העובדה שהערת האזהרה השלילית אינה מאפשרת לנושים האחרים 'לשים ידם' על הנכס, היא בדיוק הסיבה שבגינה יש מקום להכיר בזכאי על-פיה כנושה מובטח לעומת הנושים האחרים, שהרי רק 'ויתור' של הזכאי על הערת האזהרה 'משחרר' את המקרקעין לטובת כלל הנושים".