ביהמ"ש ביטל מכרז של משרד הביטחון: פוגע בזכויות נכי צה"ל

מדינת ישראל מעניקה לנכי צה"ל שבריאותם נפגעה כתוצאה משירותם במערכת הביטחון, תשלומים שונים, תגמולים והטבות. כחלק מהזכויות שמעניקה המדינה לנכי צה"ל נמנית אף הזכות לקבלת טיפול וליווי סיעודי (רפואי) עבור הזכאים לכך. משרד הביטחון ביקש להתקשר במכרז - בהיקף של כ-450 מיליון שקל לשנה - עם ספקים שיפעילו את מערך שירותי הסיעוד לנכים זכאי אגף השיקום; אך מהלכי המכרז נתקלו בהתנגדות עזה מצד גורמים רבים.

הראשונים להתנגד היו נכי צה"ל, שטענו כי במכרז מנסה משרד הביטחון לחסוך בהוצאות המטפלים הסיעודיים, והוא עושה זאת על חשבון איכות הליווי סיעודי שיקבלו נכי צה"ל.

מתנגדים נוספים, ובהם הסתדרות העובדים וועד המטפלים הסיעודיים, טענו כי גם אם נכי צה"ל יקבלו ליווי סיעודי כנדרש, הדבר יהיה על חשבון עובדי חברות כוח-האדם (המתמודדות במכרז) - אחת הקבוצות המוחלשות ביותר בחברה.

בפסק דין תקדימי, קיבל היום (ב') בית המשפט המחוזי בתל-אביב את ההתנגדויות למכרז שפרסם משרד הביטחון למטפלים סיעודיים לנכי צה"ל, תוך שהוא קובע כי המכרז פוגע הן בזכויותיהם של נכי צה"ל לקבלת טיפול מיטבי והן בזכויות המטפלים הסיעודיים.

השופטת מיכל אגמון-גונן - שביססה בשנים האחרונות את מעמדה כשופטת חברתית, אנושית וגם אנטי-ממסדית כשצריך ובעיקר כזו שאינה חוששת לקבוע תקדימים - ציינה בפסק הדין כי "מחויבותנו כחברה לטיפול המיטבי בנכי צה"ל אינה באה לידי ביטוי כנדרש בהוראות המכרז, הן מבחינת תנאי המטפלים הסיעודיים, שעלולים להביא לירידה ברמת העובדים וממילא לפגיעה בנכים; והן בהוראות נוספות המביאה לפגיעה בנכים, כגון דרישה להחתמה סלולרית מבוססת מיקום העלולה להביא לפגיעה בפרטיותם. בנוסף, תנאי המכרז אינם מבטיחים, כפי שאמורה המדינה לעשות, כי זכויות עובדי הקבלן המטפלים הסיעודיים לא ייפגעו".

עוד הוסיפה אגמון-גונן כי "ככל שמשרד הביטחון מעוניין להוציא מכרז חדש בעניין, יהיה עליו לבחון את עקרונות המכרז כולו, ובעיקר את ההוראות לעניין היחס בין המרכיב לאיכות, ביצוע התחשיב השעתי והמבנה הכלכלי, וכן את ההוראות הנוגעות לפרטיות הנכים, פיקוח על העובדים וחברת הבקרה".

השופטת אגנון-גונן נחשבת לשופטת חברתית, עצמאית, מקורית ופורצת דרך, שמגלה גישה חברתית בפסיקותיה. גם בפסק הדין החדש מתגלה הצד החברתי והאנושי של השופטת המחוזית, שמתייחסת גם לזכויות נכי צה"ל וגם לזכויותיהם של המטפלים שאמור לטפל בהם.

השופטת מתארת בתחילת פסק הדין את הצורך בטיפול הנכון בנכי צה"ל, את הקשיים ואת הרגישויות הנלוות לכך. "עבודת המטפל הסיעודי בנכה צה"ל היא בעלת אופי מיוחד. אוכלוסיית נכי צה"ל היא בעלת מאפיינים ייחודיים, אשר מקורם בראש ובראשונה בהיותה אוכלוסייה הכוללת גם צעירים רבים אשר נפגעו בעת שירותם הצבאי ואשר מטבע הדברים מנסים להמשיך ולקיים אורח חיים רגיל ופעיל, עד כמה שניתן", כותבת השופטת, ומוסיפה כי "שגרת חייהם של נכי צה"ל עשויה לכלול פעילויות רבות מחוץ לביתו של הנכה - החל מלימודים, יציאה לטיפולים משקמים, פעילויות אתגריות וספורטיביות ואף נסיעות לחו"ל".

עקב כך, מציינת אגמון-גונן, חלק מנכי צה"ל צריכים שיאותרו עבורם מלווים שיש להם נכונות להיות מועסקים 24 שעות ברציפות או לעתים אף מספר ימים ברציפות. חלק מנכי צה"ל הם נכים קשים וקשים מאוד, אשר חומרת פגיעתם מביאה אותם למצב בו הם תלויים לחלוטין בעזרת הזולת ואינם מסוגלים לבצע בעצמם ולו את הפעולות היומיומיות הבסיסיות.

האתוס: המדינה תדאג לחייליה

פסק הדין דן בקשר בין תנאי העסקה של מטפלים סיעודיים לבין איכות הטיפול שמקבלים המטופלים, נכי צה"ל, וכן עסק בהרחבה בתפקיד בתי המשפט במסגרת דיני המכרזים להבטיח את זכויות עובדי הקבלן.

השופטת ציינה עוד כי "נכי צה"ל נושאים בגופם יום-יום, שעה-שעה, את תוצאות המלחמות ושירותם הצבאי. יש לזכור זאת גם לאחר שנים, גם בכבות הזרקורים. יש לזכור זאת גם כשהם מבוגרים, וסבלם גובר. יש לזכור זאת יום-יום, שעה-שעה, כפי שהם זוכרים זאת בגופם. זכויות נכי צה"ל הן חלק מחוזה בלתי כתוב בין המדינה לאזרחיה ולחייליה. החייל יסכן את חייו, את שלמות גופו ואת בריאותו במהלך שירותו הצבאי למען ביטחון המדינה, כאשר הוא יודע כי אם ייפגע, המדינה תדאג לו. זהו האתוס". 

במכרז נקבעה רשימה של מדדי איכות לבחירת הספקים הזוכים (תו תקן, ניסיון בתחום הסיעוד, היקף פעילות, יחס אחראים מקצועיים-מטופלים, יציבות תעסוקתית - אחראים מקצועיים, יציבות תעסוקתית - מטפלים). חלק מהעותרים עתרו כנגד משקל מדדי האיכות אשר נקבע במכרז (20%), שלטענתם הוא נמוך מאוד. לטענתם, יש להורות על העלאת משקלן של אמות-המידה האיכותיות במכרז, וזאת על-מנת להבטיח זכייה של מציעים איכותיים, ובהינתן שמטרת המכרז היא להעניק שירותי ליווי סיעודי איכותיים לנכי צה"ל.

נכי צה"ל שעתרו לבית המשפט בשתיים מהעתירות טענו כי בפועל לא כך הם פני הדברים, וכי מרכיב האיכות במכרז נמוך ואינו מבטא את איכות הטיפול הרפואי והסיעודי לו הם זכאים. השופטת קיבלה טענה זו וציינה כי בשנים האחרונות עולה מהפסיקה כי חלה שחיקה בטיפול הרפואי והסיעודי שניתן לנכי צה"ל. לדבריה, העמדת מרכיב האיכות במכרז על 20%, לעומת 80% מחיר מעוררת קושי.

"נראה כי מדד איכות כה נמוך יפגע באיכות הטיפול שיקבלו נכי צה"ל... ככל שתנאי ההעסקה של המטפלים הסיעודיים לנכי צהל יהיו גרועים יותר - האנשים שיגיעו לבצע את התפקיד יהיו פחות טובים, ואיכות הליווי סיעודי שיקבלו נכי צה"ל תהיה נמוכה יותר", כתבה השופטת בפסק הדין.

השופטת אגמון-גונן התייחסה בהרחבה גם לזכויות עובדים במכרזים עתירי כוח-אדם ועל חשיבות דיני המכרזים בשמירה על זכויות העובדים. במכרז נקבעו תעריפים שעל החברות לשלם כשכר לעובדים, ועליהם לקבל שיפוי ממשרד הביטחון.

מחוות-דעת מקצועית שהגישה אחת החברות (או.אר.אס) עלה כי בתעריפים לא נלקחו בחשבון זכויות סוציאליות שונות המגיעות לעובדים כדין. משרד הביטחון לא טרח להגיש תחשיב או חוות-דעת מטעמו, והסתפק בטענה כי נעזר במומחים מטעמו, מבלי לנקוב בשמותיהם.

בית המשפט ביקר התנהלות זו, ובין היתר נקבע כי "מדובר במכרז הנוגע לרווחתם ובריאותם של נכי צה"ל, ובעל היקף כספי משמעותי, וככזה מוטלת על הרשות חובת הנמקה מוגברת... אין די במקרה זה באמירת משרד הביטחון בתשובה כי ההחלטות התבססו על חוות-דעת מומחים או כי המשרד נעזר ברואה חשבון. משהוצגה חוות-דעת מומחה מטעם העותרות, היה על משרד הביטחון להבהיר מדוע שגתה המומחית מטעם העותרת, ולצורך כך, באם הדבר נדרש אף להציג חוות-דעת מתאימה".

השופטת הוסיפה כי "התנהלות זו כשלעצמה מעלה חשש ממשי כי התעריף השעתי שנקבע במכרז לא נקבע על סמך תשתית עובדתית ראויה ומספקת, אינו משקף את המחירים והעלויות הריאליים הדרושים להעסקת המלווים, והוא תעריף גירעוני שעלול להגיע לפגיעה הן בזכויות המטפלים הסיעודיים, הן בטיפול הסיעודי לו יזכו נכי צה"ל".

השופטת הוסיפה בהקשר זה כי "על בתי המשפט להבטיח את זכויות העובדים במבט הצופה פני עתיד, כבר בשלב המכרז. זאת, על-ידי יצירת מסגרת כללית שנועדה לצמצם הסיכויים להפרת דיני העבודה והטמעתה של אותה מסגרת כחלק מתנאי המכרז בהם על כל מציע לעמוד. במקרה זה לא הציג משרד הביטחון, כפי שיפורט להלן בהרחבה, נתונים המאפשרים לבית המשפט להשתכנע כי זכויות המטפלים הסיעודיים מובטחות".

זהו אינו המקרה הראשון בו ביטלה השופטת אגמון-גונן מכרז לשירותי סיעוד בעקבות טענות לתמחור נמוך מדי. בפסק דין שנתנה בשנת 2011 הורתה השופטת על ביטול תנאי ההתקשרות של משרד הבריאות עם בתי אבות ומוסדות סיעודיים שונים, לאחר שקבעה כי תעריפי האשפוז שנקבעו במסגרת מכרז "אינם מאפשרים זכות לקיום בכבוד של המאושפזים" (ערעור שהוגש נמחק בהמלצת בית המשפט העליון, כשנה מאוחר יותר). 

פרטיות בעידן ה-Big Data

נושא נוסף בו עוסק פסק הדין בהרחבה הוא החתמת שעון סלולרית. בתנאי המרכז נקבע כי על המטפלים הסיעודיים לבצע דיווחי נוכחות באמצעות החתמה ממוחשבת שתפעל באמצעות טלפון קווי או סלולרי מבוססי מיקום. הן נכי צה"ל והן המטפלים הסיעודיים טענו כי יש בכך משום פגיעה בפרטיותם.

בית המשפט דן בהרחבה בזכות לפרטיות, בשאלה האם חשיפת נתוני מיקום פוגעים בפרטיות, וקבע כי בעידן ה-Big Data, חשיפת נתוני מיקום עלולה להביא לחשיפת פרטים שהם בליבת הפרטיות (כגון אשפוז בבית חולים פסיכיאטרי). "אני סבורה כי פגיעה בפרטיות מתקיימת גם כאשר נחשפים נתוני מיקום של אדם בניגוד לרצונו ולהסכמתו. מדובר הן בפגיעה חוקתית, ולטעמי, יש להוסיף קטגוריה נוספת של פגיעה בפרטיות על-פי חוק הגנת הפרטיות (בקטגוריית הטרדה אחרת), והיא חשיפת מידע לגבי אדם שלא מרצונו וללא הסכמתו (ומבלי שחושף המידע מוסמך לעשות כן בחוק)". 

עם זאת, השופטת קבעה כי לגבי עובדים יש צורך במערכת שתאפשר למעביד לעקוב אחרי שעות עבודתם. 

אגמון-גונן ציינה כי כיוון שההוראות הבעייתיות בהסכם הן הוראות מרכזיות - ובהן המבנה הכלכלי, אופן ביצוע התחשיב והיחס בין מרכיב האיכות למחיר - המכרז בנוסחו הנוכחי אינו יכול לעמוד. עוד ציינה השופטת כי כיוון שמדובר בהוראות הקשורות אלה באלה, הרי שאין מקום להסתפק בהוראות לתיקון סעיפים מסוימים, אך יחד עם זאת, אין זה מתפקידו של בית המשפט לקבוע הוראות אחרות תחתיהן.

על כן, קבעה השופטת כאמור, המכרז בנוסחו זה יבוטל, והוסיפה כי "ככל שמשרד הביטחון מעוניין להוציא מכרז חדש בעניין - יהיה עליו לבחון את עקרונות המכרז כולו, ובעיקר את ההוראות לעניין היחס בין המרכיב לאיכות, ביצוע התחשיב השעתי והמבנה הכלכלי, וכן את ההוראות הנוגעות לפרטיות הנכים, פיקוח על העובדים וחברת הבקרה ולהטמיע את קביעות בית המשפט".

"פסיקה תקדימית שתשליך על כלל המכרזים" 

עורכי הדין דן פרידמן ויואב זטורסקי ממשרד פרידמן יונגר ושות', שייצגו בעתירה את איגוד נותני שירותי סיעוד בישראל ואת שתי החברות הגדולות דנאל ומנפאואר, מסרו בתגובה: "מדובר בפסיקה תקדימית בסוגיה זו שתשליך על כלל המכרזים הציבוריים בישראל, שכן נקבע כי לא ניתן להתחשב ברכיב המע"מ כעלות נוספת למפרסם המכרז לצורך קביעת ההצעה הזוכה, ובכך נמנעת אפליה לרעה של חברות בע"מ לעומת עמותות (שאינן חייבות במע"מ).

"השופטת מיכל אגמון-גונן קבעה כי מחויבותנו כחברה לטיפול המיטבי בנכי צה"ל אינה באה לידי ביטוי כנדרש בהוראות המכרז, הן מבחינת תנאי המטפלים הסיעודיים, שעלולים להביא לירידה ברמת העובדים וממילא לפגיעה בנכים; והן בהוראות נוספות המביאה לפגיעה בנכים, כגון דרישה להחתמה סלולרית מבוססת מיקום העלולה להביא לפגיעה בפרטיותם. בנוסף, תנאי המכרז אינם מבטיחים, כפי שאמורה המדינה לעשות, כי זכויות עובדי הקבלן, המטפלים הסיעודיים לא ייפגעו".

עו"ד גיורא אונגר, שותף במשרד מיתר ליקוורניק גבע לשם טל ושות', שייצג את חברת תגבור בעתירה, מסר בתגובה: "המצב בו תנאי המכרז המאפשרים למלכ"ר להשתתף במכרז בפטור ממע"מ, באופן המקנה למלכ"ר יתרון מובנה על פני עוסק מורשה הנושא בנטל המע"מ, הוא עוולה שפסק דין מתקן, ואין ראוי מכך. בחינת ההצעות במכרז תהיה באופן אחיד ללא התחשבות ברכיב המע"מ ותבטל את האפליה בהתמודדות במכרזים. בית המשפט פסק כי אכן נפלו פגמים רבים בתחשיבי השכר, וחייב את משרד הביטחון לבחון את התחשיבים ואת מנגנון התשלום. זהו ניצחון בעל השלכות תקדימיות לכל המכרזים העתידיים. יש לציין לטובה גם את החלטת בית המשפט לבטל את נושא ההחתמה הסלולרית מבוססת מיקום, הפוגעת בפרטיותם של נכי צה"ל".