כן, גם צרכני קוקה-קולה ראויים להגנה משפטית

לאחרונה אנחנו עדים לשטף מאמרי דעה משפטיים נגד עילת המחיר המופרז הקבועה בחוק התחרות (למשל, "האם צרכני קוקה-קולה ראויים להגנה משפטית?", עו"ד טליה סולומון, "גלובס" 6.5.2019). באופן לא מפתיע, רוב טורי דעה אלה נכתבים על-ידי עורכי דין או כלכלנים שמייצגים במישרין או בעקיפין - ניחשתם היטב - את המונופולים והתאגידים הגדולים. זאת, במטרה לאפשר לאלה להמשיך לגרוף לכיסם סכומי-עתק הנובעים מהכשלים החמורים מהם סובל המשק הישראלי, שבאים לידי ביטוי במחיר סל המוצרים שלנו וביוקר המחיה הגבוה והבלתי מתקבל על הדעת בישראל (שמשפיע גם על המדד ועל כל הנלווה אליו).

בטור הדעה נשוא תגובה זאת הוצע על-ידי המחברת, אותה אנו מעריכים, שלא לאכוף את עילת המחיר הבלתי הוגן (מופרז) הקבוע בחוק על החברה המרכזית למשקאות קלים, שמייצרת קוקה-קולה, וזאת חרף העובדה שפסיקת בית המשפט המחוזי קבעה זה מכבר כי האכיפה בעניין נחוצה, נכונה, וראוי שתתברר.

חמורה העובדה שמכנים את התובענות בעניין חשוב זה כ"אופנה". כדי לשרת את הנרטיב של התאגידים המונופוליסטיים, מנסים אלה להציג את התובעים הייצוגיים ואת באי-כוחם כאופורטוניסטים, שמגישים תובענות בעילת המחיר המופרז לאור שעסקינן, לכאורה, ב"אופנה".

הצגה זאת נועדה לרדד את השיח ולנסות לטעת את התחושה כאילו התאגידים הם אלה שפועלים מכוח דין - ומנגד התובעים הם עדר הנוהה אחר אופנה כזאת או אחרת. אין מופרך מכך.

רוב התובענות הייצוגיות שהוגשו בעילת המחיר המופרז ננקטו לאחר שהרגולטור דאז, פרופ' דיויד גילה, הממונה לשעבר על רשות התחרות, הפיץ גילוי דעת ב-2014 בנוגע לפרשנות הנכונה של עילת המחיר המופרז.

קודם לכן, היו תלויות ועומדות שתי תובענות בלבד במערכת המשפטית נגד תנובה (תביעת הקוטג', אשר לימים בית המשפט אישר אותה; ותביעת הגבינה הלבנה והשמנת המתוקה, המצויה עדיין בבירור). לימים גם הרגולטור הנוכחי קבע באופן ברור את קיומה וחשיבותה של העילה.

תובענות שהוגשו בעניין הן מכוח הוראת חוק מפורשת (סעיף 29א לחוק התחרות) ובהתאם לפרשנות הרגולטור. אם לא די בכך, הרי בתי המשפט המחוזיים השונים קבעו במפורש במספר פרשות את קיומה וחשיבותה של העילה בדין הישראלי.

גם הטענה כאילו מדובר ב"שלל תובענות ייצוגיות" אינה נכונה עובדתית. בשנת 2018 הוגשו לבתי המשפט בישראל 1,186 בקשות לאישור תובענות ייצוגיות, מתוכן רק 20 בתחום דיני התחרות (קרי כ- 1.7%), ורק חלק מאלה עוסקות בעילת המחיר המופרז. אגב, בשנת 2017 רק 0.88% מכלל בקשות האישור עסקו בדיני התחרות.

ראשית, אין מדובר באופנה. שנית, מיעוט התביעות נובע מכך כי ניהול תובענה ייצוגית בעילת המחיר המופרז מצריכה משאבים לא מבוטלים מן המבקש, ידע משפטי ייחודי, העמקה בפרטים, עיסוק עם מטריות כלכליות מורכבות משתנות, ניהול הליכי הוכחות מורכבים ובעיקר התנהלות למול תאגיד מונופוליסטי עתיר משאבים המאוים בליבת הרווחיות שלו.

בהקשר זה, הגיעה העת כי החוק יחייב מונופולים לפרסם דוח שנתי פומבי, המפרט את הרווחיות ביחס למוצרים הנמכרים במונופולין, וכמה אלה מהווים מסך הרווח הכללי של המונופול. נתונים אלה, לו היו בידי הציבור, היו מהווים לכשעצמם גורם מרסן ללא הזדקקות להליכים משפטיים.

חמורה העובדה שנכתבים טורי דעה מטעם המונופולים, שעה שערעורה של קוקה-קולה מצוי בפני הכרעה בבית המשפט העליון. 

בעבר הייתה קיימת חשיבות לעיקרון הסוביודיצה, במובן זה שלא היה ראוי (למעשה אסור) לחוות דעה ביחס להליך תלוי ועומד בפני ערכאה משפטית בטרם ניתן פסק דין סופי. נכון אפוא שבשנים האחרונות התרגלנו לסיקורים אודות הליכים משפטיים, אולם מאמרי דעה של בעלי אינטרסים, התוקפים בתקשורת הכלכלית במישרין החלטה של בית משפט מחוזי, ביודעם שהיא מונחת לפתחו של בית המשפט העליון (דיון בערעור על הכרעת השופט עופר גרוסקופף בפרשת קוקה-קולה קבוע בבית המשפט העליון לחודש נובמבר 2019), הם עדיין בבחינת התערבות חמורה, פסולה ובלתי ראויה.

בנוסף, חמורה הטענה כי יש להחיל ביחס למונופולים מבחן "מהותי-ערכי". התאגידים המונופוליסטיים מנסים לשכנע אותנו כי ככל והוראות החוק נוגעות אליהם, הרי שאין די במבחנים שקובע הדין (מחיר שאינו מבוסס עלויות, וניצול לרעה של כוח מונופולי בתמחור), אלא יש לייצר, יש מאין, "מבחן-על" נוסף המכונה "ערכי".

כלומר, האם נכון, ערכית כמובן, במקרה הספציפי להגן על השוק וקהל הצרכנים. מדובר במסך עשן פטרנליסטי, מילולי וסמיך שמטרתו לתת חסינות באצטלה של ערכיות, ולאיין בפועל תובענות נגד מונופולים, שהרי ידוע שהוכחת המונח "ערכיות" באולמות בתי משפט תהיה משימה קשה עד בלתי אפשרית.

מדובר במבחן שהוא מדרון חלקלק. שערו בנפשכם שבהמשך בעלי ההון או השררה יבקשו להחיל בעניינם "מבחן ערכי" דומה גם ביחס לעבירות, נניח על חוק העונשין.

רק לאחרונה פרסמה רשות התחרות גילוי דעת בעניין בחינת כוח שוק משמעותי. כוח שוק לכשעצמו אינו שלילי, וזאת להבדיל משימוש לרעה בו כדי לפגוע בכולנו. פרקים שלמים בגילוי דעת חשוב זה מוקדשים לדוגמאות, אשר כאילו נלקחו ממכתבי השימוע שהומצאו, זה מכבר, לחברה המרכזית (המבוססים על אלפי מסמכים שנתפסו והקלטות).

כתבי השימוע פירטו באריכות שורה של פרקטיקות אנטי-תחרותיות חמורות והרסניות בהן היא נקטה, לכאורה, בשוק המשקאות בישראל תוך עשיית שימוש לרעה, באופן ככל הנראה חסר תקדים, בכוחה המונופוליסטי העצום (כ-90% במשקה הקולה השחור).

כן, דווקא ביחס למונופול לכאורה אימתני זה, ביקשה כותבת טור הדעה להחיל מבחן ערכי, ובאמצעותו לפטור אותו מעילת המחיר המופרז. אבסורד של ממש.

חשוב להפנים כי תובענות ייצוגיות מוצדקות בעילות של דיני התחרות מהוות אכיפה אזרחית משלימה לפעולות רשות התחרות, ולאלה יש חשיבות של ממש בהתמודדות עם כשלי השוק. אין הדבר פוגע בעיקרון הקפיטליסטי-ליברלי. אדם סמית, פילוסוף וכלכלן בולט מהמאה ה-18, המוכר כאבי תורת הקפיטליזם ומחברו של "עושר העמים", ראה במונופולים הגובים מחירים מופקעים בגין מוצריהם ככשל במנגנון הקפיטליסטי וכמזיקים לו, וזאת כחריג לעיקרון "היד הנעלמה".

נו טוב, ידו של מר סמית לא הייתה משגת לשכור סוללת עורכי דין וכלכלנים "מטעם" שיסבירו לו כי גביית מחירים מופרזים דווקא טובה לכלכלה, טובה לצרכנים, ודווקא ניהול הליכים להשבת הגבייה העודפת לצרכנים הם בבחינת "ניהול הליכים מסורבלים על חשבון משלמי המסים" (לפתע כיסם דווקא מעניין...), וכי יוקר המחיה המשתולל אינו אלא מעבר לקיטור מיותר בערבי שישי. 

הכותב הוא מייסד ובעלים של משרד נאור-גרשט ומייצג, בין היתר, בתביעות בעניין עילת מחיר מופרז בפרשות קוקה-קולה, תנובה (שמנת וגבינה לבנה), יוניליוור ושטראוס