המציג איננו ג'ורג קלוני: השיעור בפרסום שקיבלה נספרסו מביהמ"ש העליון

הקמפיין הפרודי שבו הוצג כפיל של הפרזנטור של נספרסו, ג'ורג' קלוני, המבקר לכאורה בחנות בוטיק של קפסולות קפה, לא מפר את זכות היוצרים של נספרסו ונסטלה בפרסומת המקורית בכיכובו של קלוני - כך קבע היום (ד') בית המשפט העליון, שדחה את ערעורן של נספרסו ונסטלה על החלטת שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מגן אלטוביה, שפסק כי "השימוש שעשתה אספרסו קלאב בפרסומות שלה בדמותו של קלוני לגיטימי ומתוחכם, ואין בו כל הפרה של זכויות היוצרים של נספרסו". השופט אלטוביה אף קבע כי מדובר בסיטואציה סאטירית ומשעשעת.

בית המשפט ההעליון, שדחה את הערעור על הכרעה זו, קבע כי "הפרסומת של אספרסו קלאב היא בעלת אופי שונה וחדשני ביחס לפרסומות של נספרסו. אין מדובר בעיבוד מקורי בלבד שלהן, אלא ביצירה שונה, בעלת מהות שונה ומסר שונה, גם אם לצורך הרעיון הפרודי נעשה שימוש בכפילו של קלוני וכמה אלמנטים נוספים המופיעים בפרסומות של נספרסו ונסטלה".

המציג אינו ג'ורג' קלוני

בלב המחלוקת עמדה השאלה מה דינה של פרסומת מסחרית שבליבה פרודיה על פרסומת של מתחרה. שאלה זו התעוררה בעקבות פרסומת למכונות הקפה של חברת אספרסו קלאב, שבה הוצגה פרודיה על דמותו של השחקן ג'ורג' קלוני, שמככב בפרסומות למכונות הקפה של חברת נספרסו.

הקמפיין הפרסומי הנרחב של בעלות הזכויות השונות במותג מוצרי הקפה Nespresso (שתי חברות המאוגדות בשווייץ וחברה ישראלית), שבמרכזו דמות המגולמת על-ידי השחקן ג'ורג' קלוני - מוכר כמעט לכל. בסרטוני הפרסומת משולבים קטעים שבהם קלוני מביט בנשים נאות, נוסע במכוניות יוקרה ושותה את הקפה של נספרסו. בחלק מסרטוני הפרסומת נכנס קלוני לחנות הקפה של נספרסו, במחשבה שכולם מתפעלים מזהותו ומהמוניטין הרב שלו, אך בדיעבד מתברר לו שהוא ניצב בצל הקפה המשובח של נספרסו.

מאפיין נוסף של חלק מהפרסומות הוא היוקרה הרבה שמיוחסת לחנות ולקפה של נספרסו, המתבטאת, בין היתר, בלבוש האלגנטי והיקר של כל השחקנים, במוזיקה המלווה את הסרטונים ובשחקנים הנאים והמפורסמים שמופיעים בפרסומות. לבסוף, בחלק מהפרסומות דמותו של קלוני אינה מודעת לגמרי לעצמה ואינה קוראת נכון את המציאות, עניין המתבטא ב"הפסד" לקפה בתחרות על תשומת-ליבם של הסובבים.

קמפיין זה היווה את הרקע ליציאת הקמפיין הפרסומי של אספרסו קלאב - חברה המתחרה בנספרסו בשוק הישראלי של מכונות קפה ומוצרים נלווים. במסגרת הקמפיין של אספרסו קלאב יצאו מספר סרטוני פרסומת שבהם הופיע כפיל של קלוני, מבלי להסתיר - ודווקא תוך הדגשה - שמדובר בכפיל.

בפתח הסרטון המרכזי רואים דמות דומה מאוד לדמותו של קלוני במראה ובלבוש, כשכל העת מופיע לצידה הכיתוב "המציג אינו ג'ורג' קלוני". כיתוב דומה מופיע באופן בולט בפתח הפרסומת. כפילו של קלוני יוצא מחנות קפה, כזו המזכירה את החנויות המופיעות בסרטוני הפרסומת של נספרסו, ומחזיק בידו שקית נייר מהודרת. ברקע נשמעת מנגינה דומה לזו שבפרסומות של נספרסו, וקול של קריין אומר: "There is nothing like a new espresso machine".

כפילו של קלוני מתבונן באישה הפוסעת ברחוב ומביטה בו, ובאותו רגע נתקל מבטו בבחור ישראלי הלבוש באופן שגרתי, שקוטע את המנגינה ואת הגיגיו ואומר לו בעברית: "הלו, תפסיק לדבר לעצמך, גוררים אותך!". הכפיל עונה באנגלית מהוקצעת: "(עם שירותי החניה) Wait, but I left the car with the valet", והבחור עונה לו: "לא אחי, with the פקח". בהמשך ניתן לראות כי רכבו של כפיל-קלוני נגרר, והבחור אומר לו שאצל אספרסו קלאב ניתן להזמין מכונת קפה עד הבית, ולא לשלם על מכונת הקפה עצמה. בנוסף לכך, הוא "עוקץ" את הכפיל על כך שהוא "מחייך לבחורות" כל היום, "מדבר לעצמו" ו"מתלבש כמו חתן לחנות קפה". את הסרטון חותם קולו של קריין, המכריז על האפשרות לקבל מכונת קפה עד הבית וללא תשלום, בתנאים מסוימים.

החיקוי של קלוני: שימוש הוגן

הפרסומות הללו הגיעו לזירה המשפטית לאחר שנסטלה ונספרסו טענו כי מדובר בפרסומות המפרות את זכויות היוצרים שלהן ופוגעות במוניטין שלהן. לאחר שהמחוזי דחה את תביעתם נגד אספרסו קלאב הגיעה המחלוקת אל בית המשפט העליון, שכאמור דחה אף הוא את תביעת החברות מקבוצת נספרסו.

בית המשפט העליון, מפי השופט ניל הנדל ובהסכמת השופטים נעם סולברג וגורג' קרא, קבע כי הפרסומת הפרודית אינה מפרה את זכות היוצרים בפרסומת המקורית, תוך סקירה רחבה של הפסיקה הישראלית, הפסיקה הזרה ועקרונות המשפט העברי.

העליון קבע כי הפרודיה אמנם מבוססת על היצירה המקורית, אך יש להוסיף ולבחון האם מדובר בשימוש הוגן. בית המשפט התייחס בהרחבה לחריג "השימוש ההוגן", המאפשר שימוש ביצירה של אחרים, מקורו ודוגמאות מהארץ ומהעולם שבהן נדונו פרסומות פרודיות.

במקרה של קפסולות הקפה המתחרות נקבע כי הפרודיה על דמותו של קלוני היא בגדר שימוש הוגן, בעיקר מפני שהיא כללה ביקורת עניינית על הפרסומות או השירותים של נספרסו; ומפני שהפרודיה היא בגדר יצירה חדשה בעלת מסר שונה, ולא בגדר העתקה של הפרסומות של נספרסו.

בנוסף נדחתה טענת נספרסו להפרת סימן מסחר, נוכח העובדה שבפרסומת הפרודית לא הופיע סימן מסחר של נספרסו. עוד נדחתה טענה ל"דילול המוניטין של נספרסו", ונקבע כי טענה זו אינה אלא טענה נוספת להפרת סימן מסחר מוכר היטב ורשום - וסימן כזה לא הופיע בפרסומת הפרודית.

כן נדחו טענות בדבר פרסום מידע כוזב במסגרת הפרסומת הפרודית והטעיית צרכנים במסגרתה. לבסוף דן בית המשפט בטענה של "עשיית עושר ולא במשפט", וענה לשאלה האם ראוי לאסור משיקולים של תחרות הוגנת שימוש בפרסומת פרודית. בעניין זה נקבע כי מדובר בשאלה מורכבת של מדיניות כלכלית ומשפטית, וכל עוד המחוקק לא מצא לאסור פרקטיקה מסחרית זו - אין מקום שבית המשפט יקבע איסור גורף בעניין. ביחס לנסיבות הקונקרטיות נקבע כי הן אינן מעלות חומרה מיוחדת המצדיקה הטלת אחריות נקודתית.

עולם הפרסום: רגשות, יריבויות ומתח מחייה

במסגרת פסק הדין ציינו השופטים כי ההכרה בביקורת ובפרודיה כ"שימוש הוגן" ביצירה מכבדת את האדם כיוצר ומעניקה לו חירות לפיתוח אישי, לצד שמירה על היצירה כקניין והגנה על זכות היוצרים. כך, תוך מתן אפשרות של התקדמות, פיתוח ואף תחרות - במסגרת גבולות ההוגנות.

השופט הנדל סיכם את פסק דינו בכמה תובנות על עולם הפרסום, וכתב: "אין לכחד כי עולם הפרסום ההשוואתי והתדמיתי מעורר עניין, רגשות ויריבויות. המתח אף מחייה. בטיעונים שלפנינו הוצגו גישות שונות ומנוגדות ביחס לתופעה זו. יש הסבורים כי אין זה רצוי ששדה הפרסום יהפוך לשדה קרב, וכי בעלי מותגים יקדישו את מאמציהם להכפיש את יריביהם. מנגד, יש המדגישים את ההגנות הקיימות בדין - כגון דיני לשון הרע וענף ההכפשה בדיני סימני המסחר - וטוענים כי אלה מכילים את האיזונים הראויים, וכי פרסום שאינו עולה לכדי לשון הרע או הפרת סימן מסחר ראוי הוא ומפתח את עולם המסחר ואת התחרותיות בשוק. גישות שונות לשאלות אלה ניתן למצוא ברחבי העולם".

בהקשר זה שיגר הנדל מסר למחוקק: "תמונה זו מביאה למסקנה כי למחוקק פתרונים. בידיו הכלים המתאימים, הרחבים והטובים לבחון את ההשפעה הצפויה להסדר מסחרי כזה או אחר על השוק ועל התחרות. ובהיבט אחר, נדמה כי תיק זה חידד עד מאוד את כוחה של הפרודיה. בגבולות הנכונים, זוהי יצירה כללית ועצמאית שעשויה לחשוף חולשה של פרסומת אחרת תוך שימוש באירוניה. ביקורת כזו, במידה המתאימה ובהתאם לכללים - ראויה להגנה".

עו"ד זוהר לנדה ממשרד ברנע ג'פה לנדה ושות', המייצג את אספרסו קלאב, מסר: "בית המשפט העליון קבע בפסק דין מפורט כי לנספרסו אין כל זכות יוצרים ביחס לג'ורג' קלוני גם לאחר השקעה של מאות מיליוני דולרים בפרסומות. פסק הדין הוא חיזוק נוסף לחופש התחרות ולחופש הביטוי, ולהערכתי פסק הדין צפוי להשפיע באופן משמעותי על עולם התוכן הפרסומי בכל היבט שהוא".

מחברת אספרסו קלאב נמסר בתגובה: "בית המשפט העליון בלם היום את נספרסו ואת נסטלה מפגיעה בתחרות בשוק מכונות הקפה והקפסולות. בהחלטה נקבע כי לא היה ניסיון הטעיה אלא רצון לבדל את מוצרי אספרסו קלאב באמצעות פרודיה ביקורתית על התדמית שמבקשת ליצור נספרסו. אנו מציעים לנספרסו להתמקד כמונו ביצירת ערך אמיתי לצרכנים, במקום מאבקים משפטיים וקמפיינים יקרים".