סנקציות בדיני התחרות: ארה"ב מתקרבת לכאן

בדיני התחרות קיימת זה שנים דרישה ברורה: תאגיד עסקי ומנהליו צריכים לפעול באופן אקטיבי כדי למנוע הפרה של "חוק התחרות הכלכלית". דרך המלך לכך היא ביישום יעיל של "תוכנית אכיפה" (compliance program).

תוכניות אכיפה אפקטיביות מקדמות את טובת הציבור. הן מונעות עבירות; ומשנעברו - מאפשרות גילוי מוקדם שלהן, ואת הפסקתן. בכך מקטינות תוכניות האכיפה את נזקו של הציבור. כוחן המניעתי של תוכניות אכיפה מגן גם על התאגידים עצמם - מפני הסיכון הפלילי, המינהלי והאזרחי הכרוך בהפרת חוק התחרות הכלכלית. זהו סיכון שזינק השנה בשיעורו, בעקבות תיקון חוק התחרות.

תוכניות אכיפה בתחום התחרות אינן המצאה ישראלית; הן נוהגות בארצות הברית זה שנים רבות, אבל בצורה שונה. בישראל, תוכניות אכיפה מגינות על מנהלים בתאגיד מפני העמדה לדין. בארצות הברית לא הקנו התוכניות הגנה מפני כתב אישום, אלא רק היוו שיקול להקלה בעונש.

הדין האמריקאי השתנה בימים אלה. מעתה, גם באמריקה, תוכנית אכיפה מקנה הגנה מפני העמדה לדין - כפי שכבר מקובל בישראל. לשם כך יצטרך התאגיד האמריקאי להוכיח שמדובר בתוכנית "אפקטיבית" וכן לגלות "אזרחות טובה": לדווח לרשויות על הפרת חוק, לסייע בחקירה, לתקן את הפרות העבר ולפעול למניעת הפרות חוק בעתיד.

בעוד שאמריקה התקרבה לישראל בהיבט ההקלה שמעניקה תוכנית אכיפה אפקטיבית בדיני התחרות, החמירה השנה ישראל את האחריות והענישה על מנהלים בתאגיד - אל מעבר לרמת החומרה האמריקאית.

בעבר, אם תאגיד בישראל או מי מעובדיו הפר את חוק התחרות, הואשם בעבירה גם מנהל התאגיד - על אף שהוא לא ידע על העבירה ולא היה מעורב בה. המנהל חמק מכתב אישום רק אם הוכיח כי הוא נקט את "כל האמצעים הסבירים" שהתאגיד יקיים את הוראות החוק. תוכנית אכיפה פנימית, על-פי מתכונת (חדשנית לזמנה) שפרסמה רשות התחרות לפני שנים, בתקופתי כממונה על התחרות, היא נדבך מרכזי בעמידה במבחן שקבע החוק.

לפני כמה חודשים תוקן החוק בישראל. בעקבות התיקון מוטלת היום חובה על מנהלי התאגיד "לפקח ולעשות כל שניתן" כדי למנוע עבירות על חוק התחרות הכלכלית. אין מדובר עוד באחריות שילוחית למעשיו של עובד אחר, אלא באחריות פיקוחית ישירה, המחייבת את מנהלי התאגיד לוודא ולפקח שהוראות חוק התחרות, אכן יקוימו. מנהל שאינו פועל כך - הוא עבריין פלילי, ועונשו עד שנת מאסר אחת. המנהל גם נחשף במקרה כזה לקנסות מינהליים כבדים ולאחריות אזרחית.

הטלת אחריות פלילית ישירה על מנהלים כשאיום בעונש מאסר בצידה, יחד עם החמרת הענישה המינהלית (קנס של עד 100 מיליון שקל לעבירה בודדת!), הביאו לגל חדש ומוגבר של תוכניות אכיפה בתאגידים בישראל. אלה שלא הייתה להם תוכנית אכיפה - עסוקים ביישומה. אחרים מרעננים את התוכניות הקיימות ומעמיקים אותן.

ראש יחידת התחרות במשרד המשפטים האמריקאי מנה תשעה מרכיבים, הנבחנים כדי לקבוע אם תוכנית האכיפה אכן "אפקטיבית": מבנה התוכנית ושלמותה; תרבות הציות לחוקי התחרות בתאגיד; המשאבים שאותם השקיע התאגיד באכיפה של חוקי התחרות; יישום טכניקות להערכת הסיכון בתחום התחרות; תוכניות הכשרה לעובדים והמסר הפנימי המועבר להם; הפיקוח על תוכנית האכיפה הפנימית, בחינתה ועדכונה; מנגנוני הדיווח שבתוכנית; תמריצים לשמירה על דיני התחרות, ובמקרה של הפרת החוק - אמצעי אכיפה שנקט התאגיד כלפי מנהלים ועובדים; ופעולות לתיקון הנזק במקרי הפרה. זו רשימת מרכיבים, שגם לתאגידים ישראליים כדאי להפנים.

תאגיד ומנהלים שאין להם תוכנית אכיפה אפקטיבית בתחום התחרות, מצויים ברמת סיכון גבוהה מאוד: סיכון פלילי, מינהלי ואזרחי. סביר להניח שבעתיד יצטרף לכך גם סיכון ביטוחי, כאשר פוליסות "ביטוח אחריות מנהלים" יחייבו הנהגת תוכניות אכיפה אפקטיביות, כפי שפוליסות ביטוח רכב מחייבות אמצעי מיגון.

אכן, הסנקציות קשות, והיקף האכיפה רחב. זו המציאות המתהווה לטוב ולרע, כך שעדיף להסתגל אליה בהקדם.

הכותב כיהן בעברו כממונה על התחרות וכיום שותף מנהל משרד תדמור לוי