מה הסיפור של רשות המסים עם ענקית השבבים ברודקום

האם עסקת רכישת חברת ברודלייט הישראלית על-ידי ענקית השבבים האמריקאית ברודקום בשנת 2012 הייתה "עסקה מלאכותית" לצורכי מס? זאת השאלה העומדת בלב סכסוך מס בין ענקית השבבים האמריקאית ברודקום לבין רשות המסים. במסגרת הסכסוך דורשת רשות המסים מס נוסף בהיקף של מעל 200 מיליון שקל מברודקום, בגין עסקאות הרכישה שביצעה בישראל בשנת 2012.

הסכסוך, המתנהל מזה מספר שנים מאחורי הקלעים, נחשף במסגרת החלטה שנתן בית המשפט העליון ביום חמישי האחרון. מדובר בהחלטה פרוצדורלית הדוחה את בקשת ברודקום כי רשות המסים תגיש ראשונה את ראיותיה לבית המשפט במסגרת ערעורי המס שהיא הגישה לבית המשפט המחוזי.

ברודקום האמריקאית החלה לפעול בישראל בשנת 2000. החברה ביצעה בעבר 13 רכישות בישראל, בהן רכישת ברודלייט תמורת כ-200 מיליון דולר (בשנת 2012) ורכישת פרוביג'נט תמורת 313 מיליון דולר (בשנת 2011).

רכישת ברודלייט היא העומדת בלב המחלוקת של החברה עם רשות המסים, כאשר לטענת רשות המסים, עסקת רכישת ברודלייט (הנקראת כיום ברודקום ברודבנד אקסס בע"מ) הייתה "עסקה מלאכותית", אשר דווחה לרשות המסים שלא בשווי שוק, ובתמורה שונה מזו שהייתה נקבעת בין צדדים שאין ביניהם יחסים מיוחדים.

בשומה שהוציאה רשות המסים לברודלייט נקבע כי במסגרת העסקה לא נמכרו רק זכויותיה של ברודלייט בקניינה הרוחני אלא נמכרו גם מרבית הפונקציות, הנכסים והסיכונים (Functions, Assets and Risks, ובקיצור - FAR) שהיו בידי ברודלייט לפני העסקה. ואולם, נטען, אלה לא תומחרו במסגרת העסקה, ולא שולם עליהם מס.

ברודלייט (הנקראת כיום כאמור ברודקום ברודבנד אקסס בע"מ) היא חברה ישראלית, שהתאגדה בשנת 2000, וכל מניותיה הוחזקו על-ידי חברה אמריקאית בשם Broadlight Inc (חברת-האם). בשנת 2012 נרכשו כל מניותיה של חברת-האם על-ידי חברה אמריקאית אחרת, Broadcom Corporation (ברודקום), בתמורה לסכום של כ-200 מיליון דולר. כשלושה חודשים לאחר מכן, מכרה ברודלייט את זכויותיה בקניינה הרוחני לחברה הרשומה באיי קיימן, מקבוצת ברודקום, בתמורה לסכום של כ-59.5 מיליון דולר ארה"ב; במקביל, נחתמו שני הסכמים נוספים בין ברודלייט לבין ברודקום וחברה נוספת מקבוצת ברודקום, שלפיהם תספק להן שירותי מחקר ופיתוח, שיווק ותמיכה טכנית בתמורה לכיסוי עלויותיה בתוספת מרווח רווח מוסכם.

בינואר 2017 הוציא פקיד השומה של מחוז גוש דן לברודלייט שומה בצו ביחס להכנסותיה לשנת המס 2012. בנימוקי השומה נקבע כי העסקה שבין ברודלייט לבין ברודקום דווחה שלא בשווי שוק, ובתמורה שונה מזו שהייתה נקבעת בין צדדים שאין ביניהם יחסים מיוחדים. נקבע כי במסגרת העסקה לא נמכרו רק זכויותיה של ברודלייט בקניינה הרוחני - שעל מכירתן ועל שוויין לא חלק פקיד השומה - אלא נמכרו גם מרבית הפונקציות, הנכסים והסיכונים (Functions, Assets and Risks ובקיצור - FAR) שהיו בידי ברודלייט לפני העסקה.

שווי הנכסים שנמכרו (הקניין הרוחני יחד עם ה-FAR) הוערך בסך של כ-168.5 מיליון דולר ארה"ב, שהיוו ביום המכירה כ-659.6 מיליון שקל, ולאחר ביצוע התאמה בגין מרכיב המס, הוערך שוויים בסכום של 879.5 מיליון שקל. בנוסף נקבע כי יש לראות את ההפרש האמור בין הסכום שהועבר בעת המכירה בפועל, לבין שוויים המוערך של הנכסים שנמכרו, כהלוואה שנתנה ברודקום ברודבנד אקסס בע"מ שלא בתנאי שוק - ולפיכך לזקוף לחובתה גם הכנסות מריבית בסכום של כ-1.7 מיליון שקל.

על שומה זו ערערה ברודלייט, ובגדרי הליך הערעור הגישה "בקשה להשתת נטל ההוכחה ונטל הבאת הראיות" על פקיד השומה; לחלופין, החברה ביקשה מבית המשפט להורות כי פקיד השומה יפתח בהבאת הראיות ובהעדת העדים מטעמו, תוך הכרעה בזהות הצד הנושא בנטל השכנוע בתום ההליך.

ארבעה נימוקים עמדו בבסיס בקשתה זו: ראשון - טענת ברודלייט כי היפוך הנטל נדרש לפי סעיף 85א לפקודת מס הכנסה; שני - הטענה כי שומת פקיד השומה מבוססת על "סיווג מחדש" של העסקה, שביצע פקיד השומה מכוח סמכותו לפי סעיף 86 לפקודה; שלישי - משום שהיפוך הנטל ראוי לשיטת ברודלייט גם אם בשומה לא בוצע "סיווג מחדש" של עסקה מלאכותית, אלא "סיווג שונה"; רביעי - מחמת הלקוניות הנטענת של השומה.

בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה על כל נימוקיה. עיקרה של ההחלטה הוקדש לשאלת ההבחנה בין "סיווג שונה" של עסקה, לבין טענת עסקה מלאכותית ("סיווג מחדש"), שגוררת עמה גם את הטלת נטל ההוכחה לפתחו של פקיד השומה. לעניין זה קבע בית המשפט כי שומתו של פקיד השומה איננה מבוססת על סמכותו לסווג מחדש עסקה מלאכותית, לפי סעיף 86 לפקודה. סמכות זו מכוונת למצבים שבהם מקבל פקיד השומה את העסקה כפי שהוצגה לפניו, אך מבקש להתייחס אליה בצורה אחרת לצורך השומה בלבד (כלומר, לבצע "סיווג מחדש" לצורכי מס).

לעומת זאת, במקרה זה נקבע כי פקיד השומה "אינו מקבל את המצג העובדתי של המערערת בדוחותיה לפיו היא מכרה רק את הקניין הרוחני שלה [...], ולמעשה טוען כי 'בעולם המעשה', דהיינו במציאות החיה, התרחשה עסקה אחרת שונה בהיקפה ובתוכנה מזו שהוצגה על-ידי המערערת", שעליה נמנעה ברודלייט מלדווח לצורכי מס; "לטענת פקיד השומה, המהות הכלכלית האמתית של העסקה, כפי שבאה לידי ביטוי בעולם המעשה, היא עסקה למכירת FAR, ולכן צודק פקיד השומה כי מדובר בסיווג שונה של העסקה, ולא יותר מכך. לו היה פקיד השומה מקבל את המצג העובדתי של המערערת [...], אז ורק אז לא היה מנוס מהידרשות לכלים המיוחדים והשיוריים שמעניק סעיף 86 לפקודה".

נדחו גם טענות ברודלייט, שלפיהן אילו ביצע פקיד השומה "סיווג שונה" של העסקה, היה עליו להתייחס לדין הכללי הרלוונטי, הוא לשיטת ברודלייט דין מדינת קליפורניה, ולהראות מדוע מוצדק לפיו לשנות את סיווגה של העסקה.

הטענות נדחו לגופן, תחת הנחה לטובת ברודלייט כי ברירת הדין היא אכן כפי שנטען על-ידה; בית המשפט נדרש לתמצית חוות-דעת מומחה לדין הזר מטעם ברודלייט, וקבע כי לא השתכנע בטענתה כי הדין במדינת קליפורניה, לגופו, לא מאפשר לשנות את סיווג העסקה.

טענותיה של ברודלייט להיפוך הנטל מכוח סעיף 85א לפקודה נדחו אף הן, מן הטעם שפקיד השומה לא חלק על הנתונים שהציגה לפניו, כנדרש לשם היפוך נטל בגדרי סעיף זה, אלא סבר כי הם אינם מייצגים את מלוא היקף העסקה.

לבסוף, נדחו הטענות להיפוך הנטל בשל לקוניות של השומה, מן הטעם שברודלייט קיבלה מענה לפנייתה בעניין גילוי מסמכים, וכי השומה מפורטת די הצורך כדי לאפשר לה להתמודד עמה כדבעי מבלי שיקופחו זכויותיה, גם אילו תפתח בהבאת ראיותיה.

על החלטה זו ערערה החברה לבית המשפט העליון, אך גם כאן נדחו כל טענותיה, ובדרך נחשפה בפומבי מחלוקת המס המתנהלת בשנים האחרונות.

השופט נעם סולברג קבע, בין היתר, כי ערעור המס עצמו נסוב, בעיקרו, סביב השאלה העובדתית של מכירת הנכסים שזכו ל"שם הקוד" FAR; וכי שאלה זו ממילא תהא טעונה הוכחה, תסווג השומה ככל שתסווג: "אם בשומת 'סיווג שונה' תידרש המבקשת (ברודקום ברודבנד אקסס בע"מ, א' ל"ו) להראות כי החוזה שהוצג משקף נאמנה את כל שנעשה בפועל ואיננו למראית-עין, קרי - כי פונקציות ה-FAR עודן נמצאות תחת קורת-גגהּ; בדומה, אילו היינו הולכים במסלול של 'סיווג מחדש', היה על המשיב (פקיד השומה, א' ל"ו) להוכיח כי הצגתה של העסקה כעסקת מכר קניין רוחני גרידא נעדרת טעם מסחרי יסודי.

"גם כאן, ההתדיינות תיסוב במידה רבה סביב השאלה תחת קורת-גגה של איזו חברה מצויות פונקציות ה-FAR בפועל, והאם היה מוצדק 'לבודד' בעסקה שהוצגה לפקיד השומה רק את הקניין הרוחני".

לכן דחה סולברג את בקשת ברודקום כי רשות המסים תגיש ראשונה את ראיותיה לבית המשפט במסגרת ערעור המס, וקבע כי אין ממש בטענות של ברודקום כי ייגרם נזק משמעותי אם לא יתהפך נטל הבאת הראיות. "הפוטנציאל לנזק למי מהצדדים, כמו גם לניהולו של הליך מיותר או בדרך שגויה - איננו 'כצעקתה", נקבע.

כעת על ברודקום לנהל את הליכי הערעור נגד שומות המס, אשר בסיומו ייקבע האם היא חייבת במס נוסף בגין העסקאות מ-2012.