האם כלל שיקול-הדעת העסקי מגן על הדירקטורים בחדלות פירעון?

בשנים האחרונות הפכו תביעות נגד דירקטורים ונושאי משרה במסגרת הליכי חדלות פירעון לתופעה רווחת. חוק חדלות פירעון החדש, שנכנס לתוקף ב-15 בספטמבר, עתיד לתת רוח גבית למגמה זו.

אחד החידושים המשמעותיים בחוק חדלות פירעון החדש הוא הטלת אחריות אישית על דירקטורים ומנכ"ל החברה ("נושאי המשרה"), שידעו או שהיה עליהם לדעת כי החברה בחדלות פירעון ולא נקטו אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון. החברה רשאית לבטח את נושאי המשרה כנגד אחריות זו, אך היא אינה רשאית להעניק לגביה פטור או שיפוי.

אחריות חדשה זו עשויה לשנות את כללי המשחק בכל הנוגע להתנהלותם של דירקטורים בחברות המצויות בקשיים פיננסיים. חברות רבות, אף כאלו שאינן בקשיים פיננסים, מקדמות נהלים שיבטיחו את פיקוח הדירקטורים על מצבה הכלכלי של החברה באופן שוטף ויקבעו נהלי עבודה לדירקטוריון אם תיקלע החברה לקשיים. את אחת הסנוניות הראשונות לשינוי זה ניתן אולי לראות בדרישתו של אחד הדח"צים באי.די.בי לקבל ייעוץ משפטי ומקצועי עצמאי ולקחת חלק פעיל ומיודע במגעים מול מחזיקי האג"ח של החברה.

ראשית, ההגנות הקבועות בחוק. אלו כוללות שלוש פעולות שנקיטה בהן מהווה חזקה לכך שהדירקטוריון פעל כשורה: פתיחה במו"מ מול הנושים, פתיחה בהליכי חדלות פירעון או קבלת סיוע מגורמים המתמחים בשיקום תאגידים. החוק אינו מפרט מהו בדיוק היקף וסוג הסיוע אותם צריכים נושאי המשרה לקבל, והאם מדובר על סיוע מקצועי, סיוע משפטי או שניהם יחד. עיון בדברי הכנסת מלמד כי הדברים נוסחו באופן רחב בכוונת מכוון בכדי להשאיר בידי נושאי המשרה מרחב שיקול-דעת, ויחד עם זאת לכוונם להיעזר בגורמים חיצוניים לחברה המתמחים בשיקום תאגידים. גורמים אלו יוכלו לסייע לחברה באמצעות ניסיונם המקצועי ובנוסף יעניקו לחברה נקודת מבט חיצונית ורעננה ביחס למצבה.

הגנה אפשרית נוספת, שאינה מנויה בחוק, היא הגנת כלל שיקול-הדעת העסקי. כלל זה פותח בפסיקה והוא מגן על נושאי המשרה מפני בחינה בדיעבד, בידי בית המשפט של החלטות עסקיות שקיבלו הדירקטורים. זאת כל עוד התקבלו החלטות עסקיות אלו באופן מיודע, בתום לב וללא ניגוד עניינים.

שאלה שזוכה באחרונה לדיונים נרחבים היא האם הגנת כלל שיקול-הדעת העסקי חלה גם ביחס לאחריות לפי חוק חדלות פירעון.

אחת הטענות העיקריות הנשמעות כנגד החלתו של כלל שיקול-הדעת העסקי ביחס לחובת האחריות לפי חוק חדלות פירעון היא הטענה כי כלל שיקול-הדעת העסקי מעניק הגנה להנהלת החברה רק בכל הנוגע למערך היחסים הפנימי בתוך החברה, בין אורגניה השונים. מכיוון שאחריות הדירקטורים לפי חוק חדלות פירעון מופנת כלפי נושי החברה, שהם גורמים חיצוניים לחברה, נטענת הטענה, שבמקרה זה לא עומדת להנהלת החברה הגנת שיקול-הדעת העסקי.

טיעון זה יושב לכאורה על אדנים מוצקים מבחינה אנליטית, אולם מבחינה פרקטית תוצאתו עשויה להיות קשה. ללא הגנת כלל שיקול-הדעת העסקי, עלולים הדירקטורים לחשוש מלקבל החלטות אמיצות, גם אם פעולות אלו הן הנכונות בנסיבות העניין.

הגנת שיקול-הדעת שלובה בחובת האחריות החדשה

במסגרת רשימה זו אבקש להציג, בקצרה, שני טיעונים התומכים בהחלת כלל שיקול-הדעת העסקי, לפחות באופן חלקי, על אחריות נושאי המשרה לפי החוק החדש.

הטענה העיקרית נגד החלתה של הגנת שיקול-הדעת העסקי ביחס לאחריות לפי חוק חדלות פירעון היא כי מדובר באחריות החלה כלפי גורם חיצוני לחברה, הנושה, ולכן לא חל לגביה כלל שיקול-הדעת העסקי. אולם טענה זו אינה נותנת די משקל למהותה של אחריות חדשה זו. אין מדובר באחריות החלה כלפי צד שלישי בלתי קשור לחברה, אלא בהוספת עניינם של הנושים אל תוך מערך השיקולים המנחים את הדירקטורים בניהול החברה. או במילים אחרות, מדובר במהלך חקיקתי המצרף את הנושים אל המעגל הפנימי של בעלי העניין בחברה. לכן הנושים אינם יכולים לתפוס את החבל בשתי קצותיו - מחד לדרוש שהדירקטורים ישקלו את עניינם אך מאידך לא לאפשר לדירקטורים שפעלו בתום לב ובאופן מיודע להיות מוגנים מפני החלטות שהתבררו בסופו של יום כשגויות. הגנת כלל שיקול-הדעת כרוכה ושלובה במהותה בחובת האחריות החדשה לפי חוק חדלות פירעון.

דרך נוספת להגיע למסקנה דומה היא באמצעות ההגנה שנקבעה בחוק לדירקטורים שקיבלו סיוע מגורמים המתמחים בשיקום תאגידים. ניתן לראות בהגנה זו יישום ספציפי לכלל שיקול-הדעת העסקי המותאם לאספקלריה הייחודית של דיני חדלות הפירעון, כלומר הגנה המבוססת על הבניית תהליך קבלת ההחלטות ללא התערבות בהחלטתה המהותית שהתקבלה. במונחי כלל שיקול-הדעת העסקי ניתן לראות זאת כהסדרה חקיקתית ביחס לאיסוף התשתית העובדתית הנדרשת על מנת שההחלטה תיחשב כ"החלטה מיודעת". אם פעלו נושאי המשרה כנדרש וקיבלו החלטה מיודעת תוך סיוע מגורמים מקצועיים המתמחים בשיקום, יכבד הדין את שיקול-הדעת שהפעילו ויגן עליהם מפני בחינת ההחלטה לגופה בדיעבד. ראייתה של החזקה בדרך זו, כחלק מאיסוף התשתית העובדתית לצורך קבלת "החלטה מיודעת"גם תסייע להגדיר טוב יותר מהו היקף הסיוע אותו נדרשים נושאי המשרה לקבל, ואת חלוקת האחריות הנכונה בין נושאי המשרה לגורמים המייעצים.

לסיכום - אחריות נושאי משרה לפי חוק חדלות פירעון החדש משנה אמנם את כללי המשחק בכל הנוגע להתנהלותם של דירקטורים בתקופה בה נמצא התאגיד בקשיים פיננסיים אך יחד עם זאת, בהתנהלות נכונה ומקצועית ניתן לצמצם את החשיפה הכרוכה בה. התאמת תהליכי העבודה של הדירקטורים, שימוש מתאים בחזקות הקבועות בחוק והתייעצות עם גורמים מקצועיים המתמחים בשיקום תאגידים מהווים הגנה לדירקטורים ויכולים לסייע בידם לנווט את החברה בדרך הטובה ביותר ללא חשיפה לאחריות אישית. 

עו"ד ספי זינגר הוא אחראי תחום חדלות פירעון במחלקת חברות וניירות ערך במשרד הרצוג פוקס נאמן. קודם לכן היה אחראי על תחום חדלות הפירעון במשרד המשפטים והוביל את כתיבת חוק חדלות פירעון בממשלה ובכנסת.