מימון חוץ-בנקאי בתמורה לרווחים בפרויקט - הלוואה או שותפות?

שוק הנדל"ן היזמי מבוסס על האפשרות לממן את מרבית עלות הפרויקט מהלוואות. מרבית המימון מגיע מגופים בנקאיים או מוסדיים שונים. אולם לעתים מבקשים יזמים להיעזר גם במימון פרטי, אם לצורך מימון ההון העצמי הנדרש ואם למימון הפרויקט כולו.

בשוק משני זה ישנה עדיפות מיסוי למלווים יחידים: בעוד שחברה תשלם על הכנסות ריבית שנוצרו לה מס חברות רגיל (היום 23%), יחיד ישלם על הכנסות ריבית מהלוואה שאינה צמודה למדד רק 15% מס.

האם יתרון מס זה נשמר גם כאשר ההלוואה ניתנת לא בתמורה לריבית בשיעור קבוע אלא תמורת אחוז מרווחי הפרויקט? האם במקרה כזה עדיין נראה בהסכם בין הצדדים הסכם "הלוואה" והכנסותיו של המלווה תסווגנה כהכנסות מ"ריבית" בשיעור מס של 15% או שמא מדובר למעשה בהסכם "שותפות" ואז יסווגו הכנסותיו של המלווה כהכנסות מעסק החייבות בשיעור מס שולי?

יתרה מכך, אם מדובר ב"שותפות" שנכרתה לאחר שהלווה רכש את הזכויות במקרקעין, האם המלווה/השותף רכש חלק מהזכויות בפרויקט ולכן חייב גם בתשלום מס רכישה?

התשובה תלויה בנסיבות

שאלה זו הגיעה לוועדת הערר כבר ב-2004 (וע 1020/01 א.ר. אלירם בע"מ). באותו עניין דובר בהסכם שלפיו התחייבו העוררות לממן את כל הוצאות הפרויקט, ולהמציא את הערבויות הנדרשות לשם קבלת מימון בנקאי. עוד נקבע כי החזר ההלוואות ייעשה רק לאחר כיסוי כל הוצאות הפרויקט ורק אם יישארו די כספים לשם ביצוע החזר ההלוואה. לאחר ניתוח הוראות ההסכם, קבעה ועדת הערר כי במקרה זה אין מדובר בהסכם הלוואה אלא בהסכם שותפות מכוחו הוקנו לעוררות זכויות במקרקעין ועל כן חויבו העוררות במס רכישה.

מובן שתוצאת סיווג זה כרכישת זכויות במקרקעין גורר מסקנה שהרווחים שנוצרו לעוררות הם רווחים ממכירת מקרקעין ולא רווחים מריבית.

נושא זה שב והתעורר לאחרונה במסגרת וע 63863-12-14 בעניין פ.א. אריה פרידמן (2000) בע"מ. בעניין זה נדונו שומות מס שבח של מוכרי זכויות במקרקעין שביקשו כי מהרווח בגין המכירה יופחתו הוצאות ריבית ששילמו בגין הלוואה שנטלו למימון רכישת המקרקעין. הסכם ההלוואה קבע כי הריבית הבסיסית תהיה בשיעור 8% ובנוסף לה תשולם למלווה ריבית נוספת המחושבת כאחוז מרווחיו של הלווה במכירת הנכס. מנהל מס שבח הסכים להכיר בהוצאות ריבית בגובה הריבית הבסיסית (8%) בלבד.

ועדת הערר ציינה כי, "דומה כי יש ממש בעמדת המשיב שלפיה תוספת הריבית, המבוססת על רווחי המכירה, אינה בבחינת ריבית ואינה בבחינת הוצאות מימון" והחזירה את העניין לדיון אצל מנהל מס שבח.

נראה אם כן כי לשאלה שבכותרת אין תשובה חד משמעית, והתשובה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה. ככל שלמלווה ניתנות יותר זכויות פיקוח ושליטה בפרויקט/בעסקה; ככל שהוא מסכן יותר את כספו (כמו בעניין אלירם, שם הוסכם כי כספי הלוואות יושבו ללווים רק אם ייוותרו בקופה די כספים לשם כך) - כך ייטו בתי המשפט לראותו כ"שותף" ולא כ"מלווה".

לעומת זאת, במקרה שלמלווה אין שום זכויות פיקוח או שליטה בפרויקט; ושהסכם ההלוואה קובע מועדי החזר וקיימת התחייבות ברורה להחזר הכספים - כך תגבר הנטייה לראות את ההסכם כהסכם "הלוואה" שהכנסותיו חייבות בשיעור מס מיוחד. 

הכותבת שותפה ומנהלת תחום מיסוי מקרקעין במשרד זיו שרון ושות'