רק שני הורים לכל ילד: למה קבע ביהמ"ש שאין להכיר ב"הורות משולשת" בישראל

האם אפשר שיהיו לילד שלושה הורים רשומים - שני ההורים הביולוגיים (האב והאם) וכן בת הזוג של האם הביולוגית? שאלה זו, הנוגעות בליבת התא המשפחתי - ההורות ומיהותה - הגיעה להכרעת בית המשפט המחוזי בלוד, אשר קבע כי בת הזוג של האם הביולוגית של שני קטינים אינה יכולה להירשם במרשם האוכלוסין כאימם של הקטינים, לצד הורותם של ההאם והאב הביולוגיים.

התא המשפחתי עבר בשנים האחרונות שינוי פנים. אם פעם - בעבר הרחוק - "תא משפחתי" היה שם נרדף ל"אבא-אמא-ילדים", היום "אמא ואמא" או "אבא ואבא" או רק אמא ורק אבא מקובלים, וכך גם כל שילוב אחר שכולל הורה וילד. ואולם, העובדה שהחברה שינתה את פניה לא תמיד מתורגמת לחקיקה, ובמצבים רבים הורים בתאים משפחתיים מודרניים מוצאים את עצמם מול מחסום חקיקתי להורותם.

בפסק דין שניתן בשבוע שעבר דחה השופט צבי ויצמן, בהסכמת השופטות ורדה פלאוט ומיכל ברנט, את בקשת האם הביולוגית ובת זוגה להכיר ב"הורות משולשת" - שאינה מוכרת כיום בחקיקה. השופטים ציינו כי "התייחסות המחוקק למשפחה כתא הכולל שני הורים בלבד אינה בגדר 'ברירת מחדל' הנתונה לשינויים בנסיבות מסוימות, אלא היא קביעה פוזיטיבית חד-משמעית".

"ראוי לצעוד בקצב איטי"

פסק הדין ניתן בערעורן של בנות זוג - האם הביולוגית של הקטינים ובת זוגה - אשר נישאו בנישואים אזרחים בשנת 2013. האם והאב הכירו זה את זה מזה שנים רבות, עוד מילדותם באורוגוואי, וכאשר בנות הזוג היו מעונינות בהרחבת התא המשפחתי שלהן, פנתה האם לאב במטרה לעשות שימוש בזרעו להבאת ילד בהליך של הפריה חוץ-גופית. האב הסכים, והשניים חתמו על הסכם שכותרתו "הסכם להורות משותפת", שהצדדים לו היו האם והאב בלבד, אשר כונו בו "ההורים", אך הוא כלל התייחסות גם לבת הזוג של האם.

במסגרת ההסכם הובהר כי האב יירשם כאביהם של הקטינים בתעודות הלידה, אך צוין עוד כי האם מנהלת מערכת יחסים ארוכת-שנים עם בת הזוג, וכי "ההורים קובעים כי רק ההורים עצמם ובת זוגתה של האם יהיו רשאים לקבל החלטות לגבי הילדים המשותפים ולקבוע את מסגרות חייהם".

לאחר אישור ההסכם בבית המשפט, בשנים 2014 ו-2016 נולדו שני קטינים, בן ובת, ילדיהם המשותפים של האב והאם. הקטינים נולדו מהפריה חוץ-גופית של ביצית האם מזרעו של האב. האב והאם נרשמו בלשכת רישום האוכלוסין כהוריהם של הקטינים.

בהמשך לכך עתרו האם ובת זוגה עתרו לכך שיינתן פסק דין הצהרתי או צו הורות פסיקתי, לפיו גם בת הזוג היא הורה של הקטינים, או לחלופין צו הממנה את בת הזוג כאפוטרופוסים לקטינים, בנוסף לאפוטרופוסותם של שני ההורים - האב והאם.

לטענת השתיים, הורתם של הקטינים באה לעולם מתוך רצונן המשותף להרחיב את התא המשפחתי שלהן, והדבר נעשה על דעתם ובהסכמתם של כלל הצדדים, בכלל זה האב, מתוך הבנה ברורה כי התובעות הן בנות זוג נשואות, אשר יגדלו את הקטינים יחד עם האב כמשפחה בת שתי אימהות ואבא אחד. מתוך שכך, אף הוסכם מפורשות בהסכם ההורות כי האם, בת זוגה והאב "יהיו רשאים לקבל החלטות לגבי הילדים המשותפים ולקבוע את מסגרות חייהם".

בפועל, נטען, הקטינים רואים בבת הזוג הורה לכל דבר ועניין, והיא מהווה עבורם "הורה פסיכולוגי ופונקציונלי" משמעותי בחייהם. כך, כדוגמה, מכנים הקטינים את בת הזוג בכינוי "אמא" ואת האם בכינוי "מאמא".

האב והיועץ המשפטי לממשלה התנגדו לבקשה, כל אחד מנימוקיו.

לטענת האב, אין כל בסיס נורמטיבי בדין הישראלי לקביעת הורה לקטינים בנוסף לשני הורים ביולוגיים. לטענתו, מתן הצו המבוקש משמעותו יצירת קשר הורות חדש, יש מאין, לילדים שלהם שני הורים ביולוגיים מתפקדים, וזאת מבלי שנותקה הזיקה של אחד מההורים הביולוגים לקטינים, בניגוד לחקיקה הקיימת בענייני אימוץ ופונדקאות ובניגוד לנוהל הקיים בעניין צווי הורות פסיקתיים.

לטענת האב, לקבלת התביעה יש השלכות עצומות בתחום החברתי, המוסרי והכלכלי, ויהא בכך לשנות את צורתו של התא המשפחתי מקצה לקצה, מבלי שנבחן האם הדבר תואם וראוי לחברה בכללותה ולחברה הישראלית לגווניה בפרט.

היועמ"ש הוסיף לכך כי אין לקבל התביעה, מתוך כך שהדין הישראלי אינו מכיר באפשרות של שלושה הורים.

בית המשפט לענייני משפחה דחה את תביעת בנות הזוג, לאחר שמצא כי אין בסיס משפטי בדין הישראלי למבוקש בכל הקשור לכינונה של משפחה בת יותר משני הורים, וסבר כי שינוי הרכב ומבנה המשפחה על כל השלכות הרוחב הרבות שיש לו בתחום המוסרי-אתי, החברתי והכלכלי, ראוי שיוסדר על-ידי המחוקק לאחר בדיקה מדוקדקת ומקיפה המשקללת את כלל ההשלכות של החלטה שכזו.

בית המשפט קבע כי על אף הליברליות המשתקפת מפסיקת הערכאות השונות בתחום המשפחתי בכלל ובתחום ההורות בפרט, כאשר לא פעם הקדימו בתי המשפט בפעולתם את המחוקק, הרי שמקרה זה עוסק בסוגיה טעונה ורגישה שיש לה השפעה של ממש על עיצוב דמותה של המשפחה, מהותו של התא המשפחתי והיחס בין הורים לילדים במסגרתו, זאת מעבר להשלכות הכלכליות העצומות שיש לסוגיה זו ובכללן הרחבת הזכאים לקצבאות, זכויות ירושה וכו'. בסוגיות הרות-גורל מעין אלה הובהר בפסיקה כי ראוי לצעוד בקצב איטי על-מנת "לשמור על היציבות, הרצף והעקרונות המנחים החשובים בעולם המשתנה בו אנו חיים".

על הכרעה זו ערערו בנות הזוג לבית המשפט המחוזי, אך גם שם, כאמור, נדחתה בקשתם להכרה ב"הורות משולשת".

שופטי המחוזי ציינו כי תא משפחתי המורכב מהורים ומילדים הקשורים לשני ההורים בקשר דם, נתפס כטבעי ולכן כנטול הטיות אידאולוגיות או הבניות חברתיות ותרבותיות; וכי בדומה לכך, נקודת המוצא של המחוקק הישראלי היא כי זהות ההורה נקבעת על-פי הקשר הגנטי בינו לבין הילד.

דגמים חדשים של משפחות

השופט צבי ויצמן ציין כי "מעת שחָבְרָה מהפכת ההגשמה העצמית למהפכת המדע בכל הקשור לאפשרויות הפריון וההוֹריָה, שינה התא המשפחתי את צורתו המסורתית עד לבלי היכר, ובכלל זה שינתה ההורות את מיהותה, וכך עומדות לפנינו משפחות שונות במגדרים וחיבורים שונים 'אשר לא שיערום אבותינו'".

עוד צוין בפסק הדין "כי הדגמים החדשים של המשפחות מפרקים לגורמים את הדגם המסורתי - כך יסוד הזוגיות התערער עם הופעתן של משפחות חד-הוריות, במיוחד אימהות לא נשואות שבחרו ללדת ללא בן זוג, וכך מצאנו זוגיות ללא הורות וללא נישואים, זוגיות עם נישואים שלא כדין המדינה וזוגיות חד-מינית - ומעת שכך עלה צורך ממשי להסדיר את עניינן, ולו מן הפן המשפטי והנורמטיבי של תאים וחיבורים אלה".

בית המשפט ציין כי מטבען של מסגרות משפחתיות חדשות שהן אינן נוצרות על-פי חוק, אלא מתקיימות מכוח רצונם של הצדדים להן, וכך כל עוד הן בגדר תופעות שוליות וקוריוזיות, יכול המשפט להעלים עיניו מהן; אך כאשר הן מתרחבות לתופעה וקונות להן אחיזה של ממש במציאות החברתית, סופן שהן כופות על המשפט "לאוורר" את מושגיו, לקלוט רעיונות חדשים ולפרוש את חסותו עליהן.

פתרונות דוגמת הכרה בידועות בציבור או צווי הורות פסיקתיים שניתנו על-ידי בתי המשפט לבני זוג חד-מיניים אשר היו מעוניינים לגדל יחדיו ילדים, באו מתוך כך שנוצרה מצוקה של ממש בקרב זוגות רבים, אשר היה צורך לתת לה מענה מהיר, ולא ניתן היה להמתין עד אשר יאמר המחוקק את דברו.

ואולם, קבע השופט ויצמן, "על אף שכך, חובה עלינו להבטיח כי פתרונות מעין אלה ייעשו במשנה זהירות... על דרך הכלל ראוי כי בסוגיות שכאלה ימָתְנוּ בתי המשפט את ריצתם ויתנו למחוקק להקדימם, על-מנת שיוכל ליצור מתווה חוקתי הולם, כולל וראוי לסוגיה נכבדה זו, שעניינה במבנה המשפחה ובמיהותה של ההורות".

קומונה או משפחה פולימרית

"הכרה בתא משפחתי בן יותר משני הורים תשליך, כדוגמה, על משפחות להט"ביות, כאשר בנות זוג החיות בזוגיות תסכמנה עם בני זוג החיים בזוגיות להביא יחדיו להורותו של ילד, במצב דברים זה, כאשר כל אחד מבני הזוג יתחייב לגידולו ולטובתו של הילד, תהא לנו מלכתחילה משפחה בת 4 הורים, וכך קבוצות המבקשות לחיות בקומונה או בדרך של 'משפחה פולימרית' יטענו לקיומם של הורים רבים, שכן כלל הבגירים בקומונה יתחייבו להורתו לגידולו ושמירה על טובתו של ילד", נכתב בפסק הדין.

לדברי השופט ויצמן, "ההכרה במשפחות שכאלה ראוי שתבחן על-ידי הכנסת כמחוקק על כל השלכותיה החברתיות, האתיות, האמונתיות והכלכליות, ואין מקום להכניס משפחות אלה טיפין-טיפין לפתחו של אולם בהחלטות שיפוטיות פרטניות, אשר מעצם טיבן וטבען אינן יכולות לבחון ולשקול את כלל ההשלכות העולות מהן".

עוד נדחתה טענת האימהות כי דחיית בקשתן מתעלמת מזכויותיהן ההוריות ומזכותן החוקתית לשוויון כחלק מזכותן לכבוד האדם וחירותו. לטענתן, לו היו משתמשות בתורם זרע אנונימי, הן היו זכאיות לצו הורות פסיקתי, ואולם מעת שבחרו בתורם ידוע ומזוהה, נשללה זכותה ההורית של בת הזוג.

שופטי המחוזי ציינו כי דווקא עובדה זו מחזקת את הטענה כי יש לדחות את בקשתן. "אנו עוסקים באיזונים שונים בין גישות חברתיות נוהגות ומסורתיות ובין שיח הזכויות שאף אותו יש לכבד, ובכלל זה הרצון להגשים את מאווייהם של מגדרים שונים להורות, ואולם במסגרת איזונים אלה, יכול תא משפחתי של בנות זוג למצות את הזכות ההורית בדרך של תרומת זרע אנונימית של תורם המבקש מעצם תרומתו לנתק עצמו מהורתו לקטין. בדרך זו תזכה כל אחת מבנות הזוג שיזמו את הורית הילד למימוש הורתה; ואולם כאשר הדרך הנבחרת היא דרך המבקשת להתנגח בהורות אחרת המבקשת להתקיים - הורות ביולוגית טבעית - אין מקום לבוא וליצור בריאה חדשה שעניינה ב'הורות משולשת' אך ורק על-מנת להפיס את זכותה ההורית של בת הזוג, אשר יכולה הייתה להתממש בדרך אחרת. עניין לנו, אפוא, בבחירה ולא באפליה".

סוגיה עוד מימי אברהם

השופט הוסיף וציין כי עיון בדין העולמי יש בו ללמד כי גם באותן מדינות בודדות אשר בחרו להכיר בתא משפחתי הכולל יותר משני הורים, נעשה הדבר, על דרך הכלל, בדרך של חקיקה ולא כיצירה פסיקתית של בתי המשפט; וכי המחוקק הישראלי, למצער לעת זו, ביקש שלא להרחיב בשום דרך וצורה את המתווה הנוהג של שני הורים בתא משפחתי, וגם בתי המשפט הקפידו שלא לחרוג ממתן צווי הורות היוצרים ומכוננים הורות של יותר משני הורים לילד.

מדינות מסוימות בעולם אפשרו בחקיקה יצירה של "הורות הסכמית" והסמיכו את בתי המשפט להכיר בהסכמים כאלה כאשר מתמלאים מספר תנאים, ובמדינות אחרות הכירו באופן ישיר בתאים משפחתיים מכוח זיקה לזיקה למי משני הורים ביולוגיים.

כך, כדוגמה, בקליפורניה תוקן החוק באופן המסמיך את בתי המשפט להכיר ביותר משני הורים לילד, וזאת באם הכרה בתא הורי זוגי בלבד תהא מזיקה לילד. בדומה לכך, גם במחוז בריטיש קולומביה בקנדה, החוק שנכנס לתוקף ב-2013 כולל הגדרה רחבה יותר של הורות, ובמחוז אונטירו בקנדה איפשר החוק שתוקן בשנת 2016 הגדרה רחבה של הורות, הכוללת בין השאר בן זוג של ההורה הביולוגי וצדדים להסכם הורות. כל ההסדרים הללו נעשו בחקיקה ולא בדרך פסיקתית.

שופטי המחוזי מציינים כדרך-אגב כי דווקא שיטות משפט עתיקות הכירו במצב אפשרי של יותר משני הורים. כך, על-פי הדין הרומי יכלה אישה להינשא לשני גברים, וילדיה היו שייכים לשני בני זוגה, וממילא היו להם 3 הורים - שני אבות ואם.

עוד מוזכר כי הדין העברי לא התעלם מתמורות העתים, ועוד קודם למתן תורה הצטרפה "אם נושאת" למעגל המשפחתי, למשל במקרה של שרה שביקשה ליצור הורות באמצעות נתינת שפחתה לאברהם, כמעין אם פונדקאית. כיום קיימת מחלוקת בין הפוסקים באשר לייחוס האימהות בהליך של פונדקאות, וכפי שמציין השופט המחוזי, "אין דעה אפשרית שלא הושמעה".

כאמור, באשר למחוקק הישראלי, נקבע, למצער לעת זו, הוא ביקש שלא להרחיב בשום דרך וצורה את המתווה הנוהג של שני הורים בתא משפחתי, וגם בתי המשפט הקפידו שלא לחרוג ממתן צווי הורות היוצרים ומכוננים הורות של יותר משני הורים לילד.