תכלית החברה העסקית – לקראת שינוי מתבקש

במאמרו של עו"ד דוד חודק, שפורסם במדור זה ב-15.10, הוא מלין על כך שתכלית החברה העסקית נמצאת תחת מתקפה ומספק לתופעה הסברים שונים. אלה אלקלעי התייחסה למאמר זה במדור זה, ואני מבקש להוסיף כמה היבטים.

ניכר כי דעתו של חודק אינה נוחה מהסטייה של מה שמתרחש מדרכו של מילטון פרידמן, שלפיה התכלית החברתית היחידה של החברה העסקית היא להשיא את רווחיה. לגישתו, סעיף 11 בחוק החברות בישראל מתיישר עם תפישתו של מילטון פרידמן ונותן מענה גם לצורך להתחשב באינטרסים של מחזיקי העניין האחרים בפירמה, דהיינו, עובדים, לקוחות, ספקים וכיו"ב.

כאחד ממייסדי ארגון "קפיטליזם קשוב" בישראל, יחד עם עוד אנשי עסקים, אני יכול לומר, שהמתקפה הזו, שאני מצהיר, שאני שותף לה, היא ממש לא מקרית, והיא נובעת מסיבות מאוד עמוקות, ולא רק מהסיבות שמציין עו"ד חודק. מילטון פרידמן גרס כי "השאת רווחים" היא המטרה היחידה של חברה עסקית. אף לא אחד חושב שהרווח אינו חשוב. הוא חיוני לחברה העסקית כפי שכדוריות דם אדומות חיוניות לגוף של כל אחד מאתנו.

אבל, פרידמן גם אמר ש"השאת רווחים" כפופה לכך שהחברה העסקית תפעל, כפי שאומר עו"ד חודק בעצמו, במסגרת כללי המשחק בשוק תחרותי וללא מרמה. האם המצב כיום בעולם העסקי תואם את התמונה שצייר בעיני רוחו מילטון פרידמן?

ובכן, לא חסרות דוגמאות שמצביעות על כך שלעיתים קרובות השוק איננו באמת תחרותי, ולא חסרות דוגמאות של חברות עסקיות שפועלות מתוך מרמה. אני מציע לכל מי שכופר בכך לקרוא את הספר " תורת ההונאה " שנכתב ע"י שני זוכי פרס נובל בכלכלה, רוברט שילר וג'ורג' אקרילוף.

ובינתיים אמנה כאן מספר דוגמאות על קצה המזלג: הבנק האמריקאי, וולס פארגו, חברת המכוניות הגרמנית פולקסווגן (דיזל גייט), חברות הפארמה בארה"ב (משככי הכאבים), חברות מזהמות ברחבי העולם וגם בישראל, ורבות אחרות. האם בשם "השאת רווחים" מותר לפגוע בעניינו של הציבור? גם מילטון פרידמן לא חשב כך.

ומה עם תאגידי העל בארה"ב כמו פייסבוק וגוגל שיש להם כוח אדיר וחוצה גבולות, תרתי משמע, ומה עם מונופולים בישראל הקטנה ?

במלים אחרות, חלק ניכר מהמתקפה על הגדרת התכלית העסקית, המגזר העסקי בארה"ב וגם בישראל, הביאו על עצמם, גם אם זה נעשה ב"הרשאה" ממשלתית.

אני מסכים לגמרי עם עו"ד חודק שהצעותיה של הסנאטורית אליזבט וורן אינן ממין העניין, הן רדיקליות, ואני מתנגד להן וכתבתי על כך בעבר, אבל צריך להבין מהיכן הן מגיעות ומדוע הן זוכות לקשב כל כך חזק. ויחד עם זאת, בעיניי אין בכלל ספק שמתבקש שינוי בחוק החברות הישראלי לעניין תכלית החברה העסקית, חוק שחוקק ב-1999 כשתורתו של מילטון פרידמן שלטה בכיפה.

עו"ד חודק מנסה לומר שהסעיף הנוכחי עונה על הצרכים של שאר מחזיקי העניין, אלה שאינם בעלי המניות, אבל הוא טועה. סעיף 11 קובע, שניתן להביא בחשבון את עניינם של מחזיקי העניין האחרים, ומתנה זאת בכך שזה יהיה במסגרת השיקולים העסקיים, כלומר, בכפוף להם. הסעיף אינו קובע שצריך להביא בחשבון, וזהו הבדל גדול מאוד, ניסוח שמאפשר כיום לחברה העסקית להתעלם ממחזיקי העניין האחרים. ולצורך הדוגמה, חברה עלולה לזהם את סביבתה כיוון שזה משרת בעיניה את תכליתה - "השאת רווחים", בוודאי בטווח הקצר, וצריך להזכיר בהקשר זה, שמנכ"ל של חברה עסקית מגיע בדרך כלל לקדנציה של ארבע עד שש שנים, והתגמול שלו ניתן לו בפרק זמן זה.

הניסוח הנוכחי של החוק מעודד בפירוש מתן דגש על הטווח הקצר, מה שעלול לפגוע קשה בחברה לטווח הארוך.
יותר מזה, גם הפסיקה הישראלית בעשרות השנים האחרונות, נותנת פרשנות מאוד מרחיבה לסעיף 11. דוגמה אחת:

השופטת איילה פרוקצ'יה: "על החברה, והפועלים מטעמה, להתחשב לא רק באינטרסים של החברה ובעלי מניותיה, אלא גם בציפיותיהם הלגיטימיות של גורמים אחרים עימם החברה באה במגע - כגון עובדים, צרכנים, והציבור הרחב..."

הבעיה היא שמנכ"לים ודירקטוריונים לא מודעים לכך ודבקים בחקיקה ולא בפסיקה.

לפיכך, הגיע הזמן לשנות את סעיף 11 באופן ישיר, ולא לטפל, כפי שמציע עו"ד חודק, בכל שאר התכליות המורחבות של חברה עסקית במסגרת חוקים ספציפיים לעניינו של כל אחד ואחד ממחזיקי העניין, שיש אגב לא מעט כאלה כבר כיום.

טיעון מעניין שמעלה עו"ד חודק במסגרת התנגדותו לשינוי התפישה לגבי תכליתה של החברה העסקית הוא, שהוא לא רואה כיצד חברה עסקית יכולה להתמודד עם ריבוי תכליות כאשר התכליות עשויות להיות מנוגדות זו לזו, שכן למחזיקי עניין שונים יש אינטרסים שונים ולעתים מנוגדים, ואז הניסיון לתמרן ביניהם הוא כדבריו "החלטה פוליטית ולא עסקית". מה חדש בזה ? גם כיום, במשטר החוקי הקיים, החלטות עסקיות של חברה עסקית הן החלטות פוליטיות במובן הרחב של המושג.

גישתו של עו"ד חודק משקפת את העמדה שחברה שייכת אך ורק לבעלי מניותיה והיא צריכה לשרת אך ורק את האינטרסים שלהם. אם אפשר, "על הדרך", להתחשב באינטרסים של מחזיקי עניין אחרים בלי שייפגעו האינטרסים של בעלי המניות זה נחמד, אך לא מחויב המציאות. צריך להזכיר, שמול גישה זו יש גם עמדה אחרת, הפוכה, שאומרת שחברה היא ישות עצמאית העומדת בפני עצמה, והיא צריכה לתת יחס שווה לכל מחזיקי העניין, לרבות בעלי מניותיה.

שתי הגישות האלה הן קיצוניות ופסולות בעיניי. הגישה הנכונה צריכה להיות שחברה עסקית אכן שייכת לבעלי מניותיה והם צריכים להיות בגדר "ראשון בין שווים" תוך התחשבות מתחייבת, ולא רק כזו שמתאפשרת, באינטרסים של שאר מחזיקי העניין.

אז מהו הפתרון?

יש כמה דרכים לשנות את ההגדרה החוקית של תכלית החברה העסקית באופן שיהיה תואם הן למציאות העסקית הקיימת, הן למציאות החברתית, והן למציאות הפרשנית.

האחת היא לקבוע שצריך (ולא ניתן ) להתחשב במחזיקי העניין האחרים (פרט לבעלי המניות);
השנייה היא לקבוע שתכלית החברה היא השבחת הערך שלה לטווח הארוך, חלף "השאת רווחים";
השלישית היא לקבוע שלחברה עסקית יש ייעוד שהוא מעבר ל"השאת הרווח" ושייעוד זה צריך להיות מעוגן בתקנון שלה;
והרביעית - לאפשר לחברות להגדיר את עצמן באופן וולונטרי כחברות עם ייעוד שיוגדר.

כך או אחרת, אין לי ספק, שתכלית החברה העסקית כפי שהיא מופיעה כיום בחוק, עתידה להשתנות בשנים הקרובות, ולא רק בישראל. 

הכותב הוא יו"ר מיטב דש