הקוקה-קולה והגבינה הצהובה יולידו תקדים? העליון לקראת הכרעה האם מחיר מופרז הוא עילה לתביעה ייצוגית

האם גביית מחיר מופרז על-ידי מונופול יכולה להיחשב כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי, המקימה עילת תביעה נגד המונופול? זו אחת השאלות היותר נפיצות במשפט הכלכלי הישראלי, ובית המשפט העליון מאותת כי הוא עומד לקבל הכרעה תקדימית ועקרונית בה.

קביעת הלכה המכירה בעילת תביעה נגד מונופולים בשל מחיר גבוה שהם גובים עשויה לגרור גל של תביעות נגד המונופולים הגדולים במשק ולהשליך גם על האופן שבו רשות התחרות נוהגת עם מונופולים שגובים מחירים מופקעים על מוצריהם.

בימים אלה מונחות בפני העליון שתי בקשות לקבלת ערעורים שעוסקות בשאלה זו - האחת של החברה המרכזית לייצור משקאות, שמערערת על החלטת בית המשפט המחוזי לאפשר ניהול תביעה ייצוגית נגדה שהגישו עורכי הדין שחר בן מאיר, רנן גרשט, אופיר נאור ויצחק אבירם, בגין שגבתה מחיר מופרז ובלתי הוגן עבור בקבוק 1.5 ליטר של קוקה-קולה; והשנייה של תנובה, שמערערת על אישורה של בקשה לניהול ייצוגית נגדה שהגיש עו"ד גיל רון, בגין מחירה של הגבינה הצהובה הארוזה שיצאה מפיקוח ממשלתי.

השבוע הורו שופטי העליון - ניל הנדל, עוזי פוגלמן וענת ברון - ליועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט לשקול להתייצב בבקשת הערעור שהגישה החברה המרכזית, ולהגיש את עמדתו העקרונית בסוגיה "נוכח הסוגיות הכלליות העולות בבקשה". במקביל, השופטת ברון, הדנה בבקשת הערעור של תנובה בעניין הגבינה הצהובה, קבעה כי לאור השאלות הדומות המתעוררות בשני ההליכים, יש לעכב את הדיון בבקשה.

כפי שעולה גם מהדיון שנערך השבוע בערעור של החברה המרכזית וההחלטות שהוציא העליון מיד לאחריו, נראה כי הפעם בית המשפט העליון מתכוון למסור הכרעה תקדימית שתיגע בלב העניין ממש.

את מי נועד לשרת חוק התחרות? 

לפי חוק התחרות (או בשמו הקודם: חוק ההגבלים העסקיים), מי שמוגדר כמונופול לא יכול לנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן שעלול להפחית את התחרות או לפגוע בציבור. עוד קובע החוק כי קביעה של "מחירים בלתי הוגנים" מקימה חזקה כי המונופול אכן מנצל לרעה את מעמדו.

אז מדוע נדרש בית המשפט העליון להכריע? בעיקר לאור הוויכוח העז סביב השאלה האם אותו מונח המוזכר בחוק, "מחירים בלתי הוגנים", מתייחס גם למחירים גבוהים באורח בלתי מתקבל על הדעת ("מחירים מופרזים") - או שמא רק למחירים נמוכים להחריד שמקשים למתחרים להיכנס לשוק ("מחירים טורפניים"), שלגביהם אין חולק כי חל החוק. או במילים אחרות, הוויכוח נסוב בעיקר על השאלה האם חוק התחרות נועד לשרת לא רק את התחרות בין בעלי העסקים השונים, אלא גם את צרכני הקצה הנפגעים מאותם מחירים מופרזים.

באופן לא מפתיע, לפי המשפט האמריקאי והקנדי אסור לבית המשפט להתערב בקביעת מחירים גבוהים. לפי גישה זו - כפי שסיכמה זאת השופטת אסתר שטמר בהחלטה בעניין ייצוגית הקוטג', שהייתה הפעם הראשונה בה אושר בישראל לנהל תביעה ייצוגית בגין עילה של מחיר מופרז שנקבע על-ידי מונופול - "ככל שמאן דהוא מסכים לשלם מחיר גבוה, מסתמן כי זהו המחיר 'הנכון' שנקבע בתנאים הקיימים". מכיוון שגם לפי החוק בישראל יש להבחין בין ניצול לרעה של מעמדו של בעל המונופול לבין ניצול "סתם", שאינו אסור ומהווה חלק מן הדינמיקה של השוק התחרותי - קמו גם בישראל תומכים לגישה זו.

ההיגיון שעומד בבסיסה פשוט: ככל שבעל המונופולין הגיע למעמד זה בזכות, אין לגרוע מזכויותיו על-ידי הגבלת המחיר שיוכל לגבות. הגבלה כזו כשלעצמה תפגע בשוק, ויש להימנע מהתערבות רגולטורית או שיפוטית שלדעת חלקים מהווה הלכה למעשה פיקוח על מחירים.

לעומת זאת, במדינות האיחוד האירופי מקובלת עמדה שונה, ולפיה אין לקבל גם ניצול לרעה שמתבטא בקביעת מחיר גבוה בלתי הוגן. אחד מנושאי הדגל של גישה זו בישראל הוא מי שהיה בעבר הממונה על התחרות, פרופ' דיויד גילה, שהסביר במספר מאמרים וגילויי דעת כי התנאים הכלכליים במדינת ישראל מתאפיינים במשק ריכוזי ובריבוי מונופולין, וכן קיימת בעיה חמורה של יוקר המחיה שמחייבים התערבות רגולטרית.

במחוזי לא חיכו לעליון והכירו בעילה

הפעם הראשונה בה נדרש בית המשפט העליון לסוגיה הייתה לפני כ-15 שנה, לאחר שבית המשפט המחוזי בתל-אביב אישר תביעה ייצוגית של בעל בית מרקחת נגד חברת כרטיסי האשראי כאל, שהייתה המנפיקה והסולקת היחידה של כרטיסי אשראי בתקופה הרלוונטית לתביעה.

כשהגיע העניין לפתחו של בית המשפט העליון, השופטת מרים נאור אומנם הפכה את החלטת המחוזי, אך זאת עשתה מכיוון שהתביעה לא נתמכה בחוות-דעת מקצועית המבוססת על נתונים שמוכיחים את הטענה לכאורה, ולאור כניסתה לשוק של מתחרה נוספת לכאל בסמוך להגשת הייצוגית. בפסיקתה השאירה נאור את השאלה האם קיימת בישראל עילת תביעה בגין גביית מחיר מופרז על-ידי מונופול כעניין שיש לשוב ולדון בו בעתיד ("צריך עיון").

מאז הגיעו לעליון מספר הליכים שנוגעים לבקשות לאישור תובענות ייצוגיות שהתבססו על העילה האמורה, אך בכל המקרים הצליח בית המשפט להלך בין הטיפות ולפסוק מבלי להידרש לשאלה המהותית עצמה האם עילה כזו קיימת. זאת, בעיקר משום שהסוגיות שבהן נדרש העליון להכריע סבבו סביב סדר הדין של העילה, בקשות לגילוי מסמכים וכיו"ב.

לאחרונה, למשל, קבעה השופטת ברון כי תנובה לא תחויב לחשוף במסגרת בקשה נוספת לאישור תביעה ייצוגית נגדה את מסמך שהכינה בעבורה חברת הייעוץ מקינזי, שקבע לפי הטענה כי "קיים ביקוש קשיח" לגבינה של תנובה, ולכן "תנובה יכולה להרשות לעצמה להעלות את מחירה". לצורך הדיון בנחיצותו של המסמך להוכחת טענותיו של המבקש, פרופ' ירון זליכה, יצאה ברון בפסיקתה מתוך נקודת הנחה שהעילה קיימת, אבל הדגישה כי היא לא מכריעה בסוגיה זו לגופה.

בבתי המשפט המחוזיים, לעומת זאת, לא יכלו לחכות לעליון. לאחר מספר בקשות לאישור ייצוגיות שהתבססו על העילה ונדחו, ב-2016 אישרה שופטת בית המשפט מחוזי מרכז אסתר שטמר, לראשונה בישראל, תביעה ייצוגית בגין גביית מחיר מופרז. היה זה כאמור בהליך שזכה לכינוי "ייצוגית הקוטג'", שהוגש בסמוך לאחר המחאה החברתית ונתמך בחוות-דעת שהראתה לכאורה כיצד ניצלה תנובה את כוחה המונופוליסטי כדי לגבות מחירים מופקעים על קוטג'. תנובה לא הגישה ערעור על ההחלטה המאשרת, התביעה עצמה נוהלה, וכעת ממתינים לפסק דין בתביעה עצמה.

לאחר שאושרה בקשת האישור בעניין ייצוגית הקוטג', אושרו גם הבקשות הייצוגיות בעניינן של קוקה-קולה והגבינה הצהובה של תנובה. ההחלטה בעניין קוקה-קולה ניתנה בתחילת השנה על-ידי השופט עופר גרוסקופף, ממש בסמוך למינויו כשופט עליון.

בהחלטה המאשרת את ניהול הייצוגית, ביקש גרוסקופף להרחיב את השימוש בעילה בישראל. "אומנם החוק הישראלי שאב את עילת התמחור המופרז מהדין האירופי, אך אופן הפעלת העילה בדין הישראלי צריכה להיעשות בהתחשב במאפייניו הייחודיים של השוק הישראלי", ציין השופט, שאף הוסיף: "ישראל היא כלכלה קטנה וריכוזית המאופיינת בריבוי מונופולים ובשחקנים חוזרים בשווקים רבים לצד מכסים גבוהים והגבלות על יבוא בשווקים מסוימים. ישראל מרוחקת גאוגרפית ממרבית השווקים שהיא סוחרת עמם. כל אלה מייצרים חסמי כניסה לא מבוטלים במרבית השווקים הישראליים. לגישתי, הבדלים אלה מצדיקים, ככלל, שימוש נרחב יותר בעילת תמחור מופרז".

עמדה עקרונית יש, אכיפה אין

עמדתה העקרונית של רשות התחרות היא כי יש לאסור על גביית מחיר מופרז על-ידי מונופול, אך בפועל טרם הושתו קנסות כאלה על-ידה. ב-2014 פרסם פרופ' דויד גילה בתפקידו כממונה על התחרות גילוי דעת שנשא את הכותרת "האיסור על גביית מחר מופרז על-ידי בעל מונופולין", ובו נקבעה מדיניות של הטלת קנסות על מונופולים שגובים מחיר מופרז מצרכנים, ונקבע כי מונופול שגובה מחיר מופרז יהיה חשוף לקנסות של עד 24 מיליון שקל.

בתקופתו של גילה ערכה הרשות מספר בדיקות שנועדו לבחון האם קיימות חברות שניצלו את כוחן המונופוליסטי לרעה כדי לקבוע מחירים מופרזים. בין היתר בדקה הרשות את סכיני הגילוח של ג'ילט ואת מעדני החלב של שטראוס, אך גילתה כי קשה מאוד להוכיח את העילה של גביית מחיר מופרז.

עם כניסתה לתפקיד הממונה הנוכחית מיכל הלפרין, היא הודיעה כי בכוונתה לבחון מחדש את המדיניות שהנהיג קודמה בתפקיד ואף הצהירה כי יש להיזהר לא לפגוע בתחרות על-ידי פיקוח מחירים דה-פקטו. בראיון שהעניקה ל"גלובס" היא הודיעה על כוונתה לצמצם את האכיפה של המחיר המופרז, מתוך תפיסה כי המדיניות הזו אינה הכלי היעיל ביותר לעודד את התחרות בשוק.

ואכן, בתחילת 2017 פרסמה רשות התחרות גילוי דעת עדכני בעניין, שאימצה את הקביעה של גילה כי קיימת עילת תמחור מופרז בדין הישראלי, אך הציגה מדיניות עדכנית של הרשות בנושא שקבעה כי אכיפת האיסור על תמחור מופרז תיעשה בזהירות ובמתינות, ואכן נראה כי משאביה של הרשות מופנים למקומות אחרים.