דעה: הבסטיליה לא נפלה והלכת אפרופים לא בוטלה

ב-20 בנובמבר הסתערו השופט שטיין והשופט גרוסקופף, רכובים על סוסים לבנים, לבושים בשיריון אבירים וחמושים במילוני אבן שושן על הבסטיליה המשפטית הנקראת "הלכת אפרופים" והשמידו אותה עד היסוד. לשופט פוגלמן לא נותר סוס לרכב עליו, והוא השתרך מאחור על חמורו של סנצ'ו פנסה.

ומדוע והכיצד לא סערה כל הקהילה המשפטית והעסקית מיד עם נפילת הבסטיליה? ובכן כי פשוט לא ידענו שכך אירע הדבר, ורק גיל ברינגר במאמרו כאן מיום 29 בנובמבר גילה לנו את הדבר.

באותו מאמר טוען ברינגר כי בפסק דין של בית המשפט העליון שניתן ביום 20 בנובמבר בסכסוך חוזי שבין קבלן משנה לבין רכבת ישראל (להלן: "פסק דין רכבת ישראל") "בוטלה" הלכת אפרופים, שבה (כך לטענת ברינגר) קבע ברק כי בית המשפט הוא אשר קובע לצדדים "מהו החוזה שחתמו ביניהם" (כפי שנכתב שם). כלומר, שאין משמעות למילות החוזה אלא רק למה שבית המשפט סבור שהיה אמור להיות החוזה.

מכיוון שהח"מ בעוונותיו נוהג לקרוא מדי יום פסקי דין של בית המשפט העליון, גם אני הופתעתי לשמוע כי הבסטיליה נפלה ולא שמענו את רעש האבנים המתגלגלות. לכן הלכתי שוב לקרוא את פסק דין רכבת ישראל, ואני מבקש לבשר לקוראי עיתון זה כי הבסטיליה עדיין על תילה, ויותר מכך, אין המדובר בבסטיליה, אלא באחת מאבני היסוד של דיני החוזים בישראל.

טרם שאגיע למה שנאמר (ובעיקר למה שלא נאמר) בפס"ד הרכבת, לא ניתן שלא להתייחס בקצרה אל כותב המאמר עצמו וההקשרים שהוא בוחר לעסוק בהם. גיל ברינגר היה יועץ של שרת המשפטים שקד, והוא מנהל מטעם עצמו (וכנראה גם מהתפיסה הפוליטית של שקד) מאבק אידאולוגי נגד השופט בדימוס ברק. זו כמובן זכותו וראוי בעיניי שיינתן מקום לעמדותיו בעיתון זה, אלא שאת ההטיה הפוליטית יש לחשוף מעבר לחשיפת טענות השגויות משפטית.

ברינגר מציין במאמר את הלכת אפרופים (שמיד נגיע אליה). זה אכן פסק דין שנכתב על ידי השופט דב לוין (ולא שלמה לוין כפי שברינגר כתב בטעות שאינה הטעות היחידה כמובן) שאליו הצטרף השופט ברק כנגד דעה חולקת של השופט מצא. אולם שנים לאחר פס"ד אפרופים נערך דיון נוסף בתיק שנקרא "ארגון מגדלי ירקות", שם נידונה הלכה למעשה הלכת אפרופים בהרכב מורחב של 9 שופטים.

מי שכתב את חוות הדעת העיקרית היה השופט ריבלין, ואילו השופט ברק הסתפק במילים "אני מסכים". השופט חשין היה שם במיעוט ומיד נגיע גם אליו, אך כאמור הלכת אפרופים יותר משהיא "של ברק" היא "של ריבלין".

ומדוע זה חשוב? כי הלכת אפרופים (שכאמור יותר נכון לקרוא לה הלכת "ארגון מגדלי ירקות") בכלל לא נכתבה על ידי ברק אלא על ידי ריבלין. וההטיה ברורה. מאמרו של ברינגר, פחות משהוא מבקש לעסוק בדיני חוזים, מבקש ליצר אצל הקורא את התחושה הברורה "תראו מה ברק האיום והנורא הזה עשה למערכת המשפט, והנה אני ואיילת שקד הבראנו את בית המשפט". בשפה שלי להטיה כזו קוראים דמגוגיה, אך זו לא עיקר הבעיה במאמרו של ברינגר.

כבר הטענה המקדמית של ברינגר לפיה הלכת אפרופים קבעה שהשופט "יערוך את החוזה לצדדים" אינה נכונה. ואיני צריך אלא לצטט מדברים שכתב השופט ג'ובראן בפסק הדין של ארגון מגדלי ירקות על ההבדל בגישות שבין ריבלין לבין חשין (שהיה במיעוט):

"חברי המשנה לנשיא מ' חשין מציין בחוות-דעתו, כי אין הוא חולק על עיקרי הילכת אפרופים וכי לא נפל בה פגם, אולם לטעמו ניתן היה למתן את הרטוריקה שקבעה את ההלכה, שכן הוא סבור, כי ההלכה גרמה להתערבות רחבה מדי של בתי-המשפט באוטונומיה של הצדדים בעיצוב תוכנו של החוזה. לעומתו, מציין חברי השופט ריבלין בחוות-דעתו, כי הילכת אפרופים, כפי שהיא, מאפשרת לבית-המשפט לחשוף את כוונתם האמיתית של הצדדים ובכך להגיע לתוצאות צודקות.

"אף אני סבור, כי הילכת אפרופים, כפי שנקבעה בפסק-דינו של חברי הנשיא א' ברק, מאפשרת למערכת בתי המשפט להתחקות אחר כוונתם המשותפת של הצדדים ולקבוע מה הייתה מטרת התקשרותם ומה היה למעשה רצונם".

כלומר, אפילו לגישת חשין שם הבעיה אינה בהלכה עצמה אלא ברטוריקה ובאווירה שהיא יצרה בבתי המשפט. בין זה ובין טענת ברינגר כי ברק בחר להתעלם ממילות החוזה, אין דבר וחצי דבר. וכעת לפסק דין הרכבת. בפסק דין זה נדרש בית המשפט לפרש חוזה שנערך בין רכבת ישראל לבין קבלן משנה שלה שעבד לפי אותו חוזה משך שנים רבות.

השופט שטיין, שכתב את חוות הדעת העיקרית, עורך בתחילה הבחנה בין שני סוגים של חוזים. חוזה אחד שהוא קורא לו חוזה יחס הוא חוזה פתוח שאינו מתייחס לכל המקרים והאפשרויות שיתרחשו במהלך ביצוע החוזה, לעומת חוזה סגור שמתיימר לעסוק בכל מקרה ומקרה אפשרי של ביצוע החוזה. השופט שטיין קובע תוך שהוא אומר במפורש כי הוא מיישם את הלכת אפרופים, כי המדובר בחוזה סגור ולא חוזה יחס ולכן הוא נותן את המשקל המירבי למילות החוזה. דבר זה אין בו ולו שמץ של סטיה מהלכת אפרופים אלא פשוט יישום שלה על חוזה שכמעט ואינו נזקק לפרשנות חיצונית.

השופט פוגלמן, שכתב חוות דעת קצרה, אומר במפורש בפתח דבריו על חוו"ד של שטיין כך: " כפי שציין חברי, הלכת אפרופים (שאושרה בהרכב מורחב של בית משפט זה...) חלה על כל חוזה וחוזה. גם לגישתו, שלפיה "לא כל החוזים נולדו שווים" אני מסכים."

מסתבר כי לא רק הח"מ אלא גם השופט פוגלמן, ראש ההרכב בתיק ומי שעתיד להיות הנשיא הבא של בית המשפט העליון, לא הבחין (כפי שברינגר סבור) כי הלכת אפרופים שבקה לה פתאום.

וכאן אנו מגיעים לשופט גרוסקופף. כל מי שבקיא בכתיבתו של השופט גרוסקופף יודע עד כמה היא כתיבה אנליטית למדי. וגרוסקופף בחוות דעתו כותב בקצרה ומפנה למאמר שלו שאמור לצאת בקרוב, ומסביר שלדעתו השאלה של פרשנות חוזים אמורה להיבחן לפי קטגוריות של סוגי המתקשרים. למשל חוזה שנערך על ידי משתמש עם פייסבוק יש לתת למילותיו פרשנות רחבה ולא מצומצמת בגלל פערי הכוחות שבין הצדדים.

וראוי לסיים מאמר זה בציטוט מסוף דבריו של גרוסקופף המציג את שלושת הגישות של פסק הדין המצטלבות (כלשונו) לאותה תוצאה.

"כאן מצטלבות דרכיהן של חבריי ודרכי. הן לשיטתם והן לשיטתי יש לקרוא את ההסכם בו עסקינן בצורה צמודה ללשונו, תוך התבססות על ההסדרים שהצדדים בחרו לקבוע בו, והימנעות מלקרוא לתוכו הסדרים שלא בחרו לקבוע בו. לשיטת חברי, השופט אלכס שטיין, הדבר מוצדק מאחר שמדובר בחוזה סגור עם התניה מלאה; לשיטת חברי, השופט עוזי פוגלמן, יש לתת משקל לכך שמדובר בחוזה שהשתכלל בעקבות זכייה במכרז ציבורי; לשיטתי דרך הפרשנות האמורה נגזרת מכך שמדובר בחוזה עסקי, אשר ראוי לפרשו על פי כללי פרשנות הנותנים ללשון החוזה מעמד מכריע. בין כך ובין כך, התוצאה במקרה זה היא אותה תוצאה".

ומשפט סיום שלי. דבר בפסק דין הרכבת אינו מערער ולא בא לערער את הלכת אפרופים, כאשר לשון החוזה ברורה, ומדובר בחוזה עסקי, יש לתת ללשון החוזה מעמד מכריע, כך נפסק בעבר בפרשת ארגון מגדלי ירקות וכך נפסק גם כעת. אבל כאשר דיון (אולי קצת טרחני מדי) בדיני החוזים משמש גם הוא לניגוחו של אהרן ברק, אנו מגלים פתאום במאמר של יום שישי כי בעצם שופטי בית המשפט העליון הסתערו על הבסטיליה מבלי שאפילו הם ידעו על כך.

הכותב הוא עורך דין העוסק בעתירות חוקתיות; הגיש בעבר כמה עתירות סביב תיקי נתניהו