דעה: לפעול מעבר לאופק: קשיים פיננסיים חוצי יבשות ושוק ההון הישראלי

אחד ממאפייניו העדכניים של שוק ההון הישראלי הוא התרחבות עסקיו אל מעבר לגבולות המדינה. הכלכלה הישראלית פרשה זה מכבר את כנפיה והשתלבה בזירה הגלובלית, הן כיצואנית טכנולוגיה והן כיצואנית הון להשקעות. בעלי הון, פרטיים ומוסדיים, מעורבים כיום בהשקעות כלכליות שונות בתחומי הנדל"ן, אנרגיה, תשתיות, פיננסים, תקשורת ועוד בעולם. מיזמים עסקיים בינלאומיים מורכבים עשויים להתאגד בארץ זרה אחת (לרבות off-shores), כאשר נכסי המיזם (נכסים ריאליים, קניין רוחני, מניות של תאגידים קשורים) מצויים בארצות אחרות. מיזמים אלה מגייסים חובות בשוק ההון הישראלי, בין שחוב ציבורי ובין שמקרנות בתעשיית ההייטק. מיזמים בינלאומיים עשויים לגוון את היצע ההשקעות נושאות התשואה שפתוחות בפני שוק ההון המקומי.

עם זאת, ככל השקעה, גם במיזמים אלה קיים סיכון של כשל פירעון. להבדיל מסיכוני כשל פירעון מקומי, כשל פירעון או קשיים פיננסיים של עסקים חוצי יבשות, נושאים בחובם אתגר נוסף עבור השחקנים: הממד הבינלאומי של אכיפת זכויות הנושים. במבני השקעה חוצי יבשות יתעוררו תדיר שאלות כגון: זהות הערכאה השיפוטית המוסמכת לדון בקשייה הפיננסיים של החברה, שהיא גם האפקטיבית להשאת הפירעון לנושים - ערכאה ישראלית או זרה; האם בתי המשפט הזרים יכירו בצווים שיינתנו בבית משפט ישראלי בעניין, ולהיפך; האם נקיטת פעולות אכיפה בישראל חושפת נושים לאחריות או לסנקציות בבתי המשפט בחו"ל?

מהלך אכיפה בינלאומי עלול להיות כרוך בהתמודדות עם נושים, מפרקים, יועצים ומומחים זרים. התמודדות זו דורשת היכרות עם הבדלי תרבויות ושפה לצורך הגעה להסדר בינלאומי מוסכם ובר-קיימא. הממד הבינלאומי עלול אף לדרוש מן השחקנים הישראליים נשיאה בעלויות עסקה היקרות לאין ערוך מן העלויות המקבילות בישראל. כך למשל, מחזיקי האג"ח הישראליים של חברת אמפל חוו באופן בלתי אמצעי את העלויות הגבוהות של ניהול המשבר של החברה על-ידי נאמן אמריקני ב-Bankruptcy Court בארה"ב.

חוק חדלות פירעון החדש נושא בשורה חיובית לשוק ההון הישראלי, בעניין קשיים פיננסיים בינלאומיים (cross-border insolvency ). החוק צירף את ישראל לקבוצת המדינות המתקדמות בעולם בנושא זה, דוגמת ארה"ב, אנגליה, קנדה ועוד, אשר חוקקו את כללי ההכרה הבינלאומית בהליכי חדלות פירעון זרים, שגובשו ע"י קבוצת עבודה מקצועית של UNCITRAL (ועדת האו"ם לחוקי סחר בינלאומי). 

כללים אלה נועדו להגביר את שיתוף-הפעולה הבינלאומי בתיקי חדלות פירעון לשם ייעול ההליכים, הצלת חברות ושימור ערכן הכלכלי לטובת הנושים. יישום כללי ההכרה הבינלאומית עבור קבוצות עסקיות רב-שכבתיות מחייב היכרות מקצועית מעמיקה. שימוש מושכל בכללים אלה עשוי לשמר ערך כלכלי רב מפני ירידתו לטמיון.

השימוש בכללים הבינלאומיים נדרש הן בשלב הקצאת האשראי וגיוסי החוב, והן בשעה שהמיזם הבינלאומי נקלע לקשיים כספיים. בשלב הקצאת האשראי, יש לתת את הדעת על תניות חוזיות המגבירות את זיקות הצדדים לסמכות שיפוט ישראלית, ועל מידת תקפותן של תניות אלה בשיטות המשפט הזרות הנוגעות לעניין. משנפתחו הליכי חדלות פירעון בישראל, עשויים חברות, נושים ובעלי תפקיד ישראליים, ליהנות מגישה ישירה לבתי משפט זרים, בארצות שאימצו בחקיקתן את החוק, לדוגמה של UNCITRAL, ולקבל מהם סעדים לשם אכיפת זכויות ושימור נכסים של החברות המצויים מעבר לים.

על מנת להימנע מחשיפה אפשרית לאחריות במדינה הזרה, ולאיבוד זכויות אכיפה פוטנציאליות, יש לנקוט תכנון נכון ומסודר. נדרש לבקש תחילה הכרה מסודרת מבתי המשפט בחו"ל בהליכים המתנהלים בישראל, ובדרך זאת להשתלב כשחקנים בהליכים שם. 

פרופ' דוד האן הוא חבר סגל בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, וראש תחום חברות בקשיים, חדלות פירעון והסדרים במשרד עוה"ד גרוס GKH. בעת שכיהן ככנ"ר ייצג את ישראל ב-UNCITRAL ובאיגוד הבינל' של רגולטורים לחדלות פירעון (IAIR)