מאבק על עשרות מיליוני דולרים: ענקית השבבים ברודקום ניצחה את רשות המסים

ענקית השבבים ברודקום ניצחה את רשות המסים: בית המשפט המחוזי מרכז קיבל את ערעורה של ברודקום על שומת מס בהיקף כ-150 מיליון שקל שהוצאה לה בגין עסקת רכישת Dune. בפסק הדין דחה שופט המיסוי ד"ר שמואל בורנשטיין את טענת רשות המסים כי עסקת רכישת Dune על-ידי ברודקום סמיקונדקטורס בע"מ הייתה עסקה מלאכותית, ואף חייב את רשות המסים לשלם לברודקום הוצאות משפט בסך 75 אלף שקל.

עבור ברודקום מדובר ב"חיסכון" של כ-150 מיליון שקל. הדרישה המקורית של רשות המסים מהחברה, משנת 2009, עמדה על כ-100 מיליון שקל, והסכום צבר ריביות.

עבור המשק מדובר בפסק דין בעל השלכות רוחב משמעותיות בתחום האקזיטים - עסקאות רכישה של חברות ישראליות בידי קבוצות רב-לאומיות. פסק הדין מבהיר כי לא כל עסקה שנתפסת כמלאכותית על-ידי רשות המסים היא כזו בפועל, וכי בעולם האקזיטים של היום מקובלים גם מודלים של רכישות שונות מאלה המקובלות על רשויות המס, ולא כולם ייחשבו "שינוי מודל עסקי" המצדיק חיוב במס.

חברת Dune היא חברת הייטק ישראלית שעסקה מיום הקמתה בייצור ושיווק רכיבי מיתוג המיועדים לתקשורת בפס רחב, ולאחר מספר שנים נרכשה על-ידי קבוצת ברודקום העולמית. לאחר הצטרפותה לקבוצת ברודקום, וכמקובל ברכישת סטארט-אפים על-ידי קבוצות בינלאומיות, התקשרה החברה הישראלית עם חברות שונות בקבוצת ברודקום בהסכמי מו"פ ושיווק וכן בהסכם רישיון ביחס לשימוש בקניינה הרוחני של החברה על-ידי קבוצת ברודקום.

בשומות שערך פקיד השומה כפר-סבא לברודקום נטען כי החברה הישראלית התפרקה מנכסיה במסגרת העסקאות שנעשו, וזאת מבלי ששולם מס בגין הוצאת נכסיה אל מעבר לים. לשיטת רשויות המס, הנישומה הפכה מחברה שעוסקת בפעילות עצמאית, לחברה שכל עיסוקה מתן שירותים לקבוצה הבינלאומית שרכשה אותה. כתוצאה מכך, בשומה שערך פקיד השומה נקבע כי Dune נפרדה מפעילותה, העבירה אותה לאחרים - ובכך נוצר לה רווח הון החייב במס.

לטענת רשות המסים, שיוצגה על-ידי עו"ד אריק ליס מפרקליטות מחוז תל-אביב, ובהמשך לחוזרים שפורסמו לציבור בעניין "שינוי מודל פעילות עסקי", נטען כי החברה העבירה את הפונקציות, הנכסים והסיכונים ("FAR") שלה לידי קבוצת ברודקום, ובשומה נקבע שווי ה-"FAR" לפי מחיר עסקת המניות בה נרכשו מניות החברה מלכתחילה, תוך עריכת התאמות שונות.

ברודקום סמיקונדקטורס בע"מ, שיוצגה באמצעות עורכי הדין דניאל פסרמן, שלומי אביעד זידר ועדי רבן ממשרד גורניצקי, טענה בין היתר כי קניינה הרוחני נותר בידיה, וכי גם הפונקציות שהפעילה נותרו ברשותה, ולמעשה היא לא נפרדה מפעילותה, מנכסיה ומסיכונים - ומשכך דינה של השומה להידחות.

גם במישור המשפטי חלקה החברה על טענות פקיד השומה כי יש לראות בשינוי מודל התמחור של פעילותה כדי פרידה מנכס.

השופט בורנשטיין קיבל את הערעור, תוך שהוא מאבחן בין נסיבות ההליך שבפניו לבין נסיבות תיק אחר שנדון בפניו - של חברת ג'יטקו ומיקרוסופט - בנושא מיסוי אקזיטים בעקבות "שינוי מודל עסקי". בעוד שבעניין ג'יטקו-מיקרוסופט התקבלה טענת רשות המסים כי יש למסות את מיקרוסופט בגין שינוי המודל העסקי של גיטקו, בפסיקה שעוררה הדים בתעשיית ההייטק - בפסק הדין בעניינה של ברודקום קיבל בית המשפט את עמדת החברה, תוך שהוא משרטט את גבולות המס שיוטל על עסקאות אקזיט שבהן נעשה "שינוי מודל עסקי" .

בית המשפט קבע כי המונח "שינוי מודל עסקי" אינו מהווה מילות קסם שדי בהן כדי להביא לשינוי סווגה של העסקה בין הצדדים. נקבע כי כאשר החברה נותרה פעילה, מפעילה פונקציות, בעלת נכסים וסיכונים - אין בכך כדי להביא בהכרח לעסקה אחרת שיש למסותה בנפרד.

לפי קביעת בית המשפט, "שינוי המודל העסקי" שאירע בעניין ג'יטקו הפך אותה ל"קליפה חסרת תוכן" (או יצר פערים כלכליים בלתי מוסברים בתמחור העסקאות) - מה שלא מתקיים במקרה האחרון - ולהפך, נקבע כי Dune הוכיחה כי פעילותה התרחבה, ורווחיה עלו.

עוד צוין כי עצם העובדה שחברה עסקית בחרה להקטין סיכונים וסיכויים או להפך, אין משמעה אפריורית כי היא ביצעה עסקה המגלמת העברה מידיה של ערך כלכלי או נכס. בנוסף, בית המשפט קבע כי בהיעדר אינדיקציה ממשית לעסקה מסוג אחר, אין מקום להתערבות פקיד השומה במחיר העסקה.

"איני סבור כי בנסיבות המקרה שלפניי, ועל סמלך הראיות, ניתן לקבוע כי מערך ההסכמים בין המערערת לברודקום מונע באופן מהותי משיקולי מס, להבדיל משיקולים כלכליים עסקיים", ציין השופט בפסק הדין. 

סלע מחלוקת עם חברות רבות

ברודקום מנהלת בימים אלה מאבק נוסף-דומה מול רשות המסים, במסגרתו טוענת הרשות כי גם עסקת רכישת חברת ברודלייט הישראלית על-ידי ענקית השבבים האמריקאית ברודקום בשנת 2012 הייתה "עסקה מלאכותית" לצורכי מס. במסגרת הסכסוך דורשת רשות המסים מס נוסף בהיקף של מעל 200 מיליון שקל מברודקום בגין עסקאות הרכישה. סכסוך זה עדיין נדון בבית המשפט המחוזי.

אך ברודקום לא לבד. קיימים ערעורי מס נוספים שתלויים ועומדים בבתי המשפט השונים. המחלוקות סביב סוגיית השווי במסגרת אקזיטים מהווה סלע מחלוקת בין רשות המסים לחברות רבות במשק בשנים האחרונות. כפי שפורסם ב"גלובס" באוקטובר 2013, על רקע הפריחה בענף ההייטק, חברות הייטק ישראליות שביצעו אקזיטים עלו על הכוונת של רשות המסים. במסדרונות הרשות התגלעו לא מעט מחלוקות על היקף המס שהן אמורות לשלם. זאת, על רקע מה שמכונה ברשות "שינוי מודל עסקי".

הרקע למחלוקת הוא אופן ביצוע עסקאות הרכישה של חברות טכנולוגיה ישראליות בידי חברות בינלאומיות: בשלב ראשון - רכישת המניות של הסטארט-אפ הישראלי, לעתים במאות מיליוני דולרים; ובהמשך - לכאורה ללא קשר לעסקה הראשית - מעבירות החברות הרוכשות את הקניין הרוחני, ה-IP של החברה הישראלית, לחברות הקשורות אליהן במחיר נמוך משמעותית, לעתים במיליונים ספורים בלבד או עשרות מיליונים. בפועל, החברות הזרות הרוכשות מתעניינות בטכנולוגיה (ה-IP) ולא בכוח-האדם בחברה הישראלית. אולם שיקולים של חיסכון במס מניעים את כל הנוגעים בעסקה לבנות את העסקה כעסקת מכר מניות ולא כעסקה למכירת ה-IP.

לפי עמדת רשות המסים, אקזיטים ישראליים המתבצעים בשני שלבים מהווים מכירה אחת, והם ימוסו בהתאם - ולא לפי הסכום הנמוך שננקב בשלב השני של העסקה. על רקע עמדתה זו, הרשות הוציאה לחברות שומות מס גבוהות בעשרות אחוזים מהסכומים הראשוניים, דבר שגרר מחלוקות מול הרשות, שחלקן נדונות בבית המשפט.

מיקרוסופט שילמה יותר מס

אחד המחלוקות הללו שהגיעו לסיומן הייתה המחלוקת בין מיקרוסופט לרשות המסים שהסתיימה בפסק דין של בית המשפט המחוזי מרכז, שקבע כי חברת מיקרוסופט תשלם מס בסך של כ-100 מיליון שקל בגין העברת פעילות החברה-הבת ג'יטקו ממיקרוסופט ארה"ב למיקרוסופט ישראל. השופט ד"ר שמואל בורנשטיין קיבל את עמדת פקיד שומה-כפר סבא נגד הערעור שהגישה חברת ג'יטקו על שומות המס שהוצאו לה, לפיהן עליה לשלם מס בשל העברת הפעילות בין החברות הקשורות.

פסק הדין עסק בעסקה לרכישת חברת ג'יטקו על-ידי מיקרוסופט ארה"ב והעברת פעילותה למיקרוסופט ישראל. ג'יטקו היא חברה ישראלית שהוקמה ב-1992 ועסקה במתן פתרונות בתחום התמיכה הטכנית האוטומטית ליצרני ציוד אלקטרוני. בשנת 2006 היו לגי'טקו חוזים עם מספר יצרנים גדולים, בהם HP, DELL, קנון ועוד, והיא העסיקה 150 עובדים.

בנובמבר אותה שנה רכשה מיקרוסופט ארה"ב את מניותיה של ג'יטקו בתמורה לסך של 90 מיליון דולר. בהתאם להסכם הרכישה, זמן קצר לאחר מכן הועברה כל פעילותה של ג'יטקו למיקרוסופט ישראל, וכן עברו עובדיה למיקרוסופט ישראל. ביולי 2007, כחצי שנה לאחר רכישת המניות, נחתם הסכם נוסף בין ג'יטקו לבין מיקרוסופט למכירת הקניין הרוחני של ג'יטקו (הסכם ה-IP) ממיקרוסופט ארה"ב למיקרוסופט ישראל בתמורה ל-26.6 מיליון דולר.

הפער שבין המחיר ששולם בעסקת המניות לבין זה שננקב בהסכם ה-IP עמד בבסיס השומה שהוצאה לג'יטקו.

לגישת פקיד השומה, התמורה שנקבעה בהסכם ה-IP לא שיקפה את שווי השוק האמיתי של העסקה, כפי שניתן ללמוד ממחיר עסקת המניות. 

בית המשפט קיבל את עמדת רשות המסים וקבע כי יש למסות את מכירת מלוא הפעילות, וכי אין לקבל את עמדת ג'יטקו, לפיה נמכר קניין רוחני בלבד. 

"החלטה מצוינת לכלכלה הישראלית ולהשתלבותה בעולם" 

לדברי עו"ד ורו"ח אמיר קופר, המתמחה בתחום המסים במשרד בנימיני ושות', "מדובר בפסיקה תקדימית באחד הנושאים החמים בעולם המס כיום. לאחר שסטארט-אפ ישראלי נמכר לחברה גלובלית, כמעט תמיד לאחר העסקה יתבצע שינוי מסוים במודל הפעילות. הסטארט-אפ נדרש להשתלב בפעילות הכלל עולמית של הקבוצה - ניהול החברה הישראלית עובר לחו"ל, פעילות המו"פ נעשית עבור הקבוצה בכללותה במקום עבור החברה הישראלית בלבד וכדומה.

"רשות המסים מבקשת בשנים האחרונות להגדיל את חלקה באקזיטים, על-ידי הטענה שהשינוי במודל העסקי לאחר האקזיט מהווה למעשה מכירה של הפעילות הקודמת והתחלת פעילות חדשה. בעבר רשות המסים נחלה הצלחה מסוימת בגישה זו. בפסק דין ג'יטקו קבע בית המשפט כי חברת ג'יטקו הישראלית, שבבעלות מיקרוסופט העולמית, אשר מכרה את כל נכסיה ועובדיה למיקרוסופט ישראל, מכרה למעשה את פעילותה העסקית. הסוגיה יצרה הרבה אי-ודאות בשוק, והכללים בנוגע למותר ואסור באקזיטים היו לא ברורים עד כה.

"הפעם בית המשפט בלם את רשות המסים והבהיר כי המילים 'שינוי מודל עסקי' אינן מילות קסם שמתירות לגבות מס ללא הגבלה. אם הסטארט-אפ הישראלי נותר פעיל, שמר על עובדיו (ואף הגדיל את מצבת כוח-האדם שלו) והפיק הכנסות מהותיות - אי-אפשר לטעון שמדובר במכירת פעילות. פסק הדין מהווה צפירת הרגעה בשוק וצפוי להוסיף הרבה ודאות לחברות בינלאומיות שמעוניינות להשקיע בסטרט-אפים בישראל".

לדברי עו"ד ורו"ח יועד פרנקל, שותף מיסוי בינלאומי במשרד זיו שרון, "מדובר החלטה מצוינת לכלכלה הישראלית ולהשתלבותה בעולם. האמירה המשמעותית שעולה מפסק הדין היא שעם כל הכבוד לחוזרי מס הכנסה וה-OECD בדבר שינוי מודל עסקי, העובדות שלפניו מוכיחות כי ברודקום לא נותרה קליפה תאגידיתית ריקה כתוצאה מהעסקה של שלושת ההסכמים (להבדיל מפס"ד ג'יטקו), אלא ההסכמים העשירו את קופתה, הגדילו את מצבת כוח-האדם שלה, ולא ניתן לגזור מכך שינוי מודל עסקי המהווה מכירה הונית החייבת במס".

פרנקל מציין כי "באשר לחברות ההייטק, פסק הדין מדגיש את החשיבות לבצע ולהתקשר בכל הסכם שצריך להעשיר את הערך הכלכלי שלהן, ולא להתרגש מהאיום של מס הכנסה בדבר מודל שינוי עסקי. אכן, בנסיבות של מעבר עובדים, ריקון נכסים לרבות זכויות קניין רוחני יש חשש כזה, אולם בנסיבות של ארגון מחדש, התקשרות בהסכמי פיתוח ושיווק חדשים, ההסכמים החדשים לא יהוו שינוי מודל עסקי המביא לאירוע מס רווח הון".