דעה: המחלוקת הפוליטית מאחורי סערת “הלכת אפרופים”

לפני כשבוע חצי פרסם גיל ברינגר בעיתון זה טור שטען כי פסק הדין בעניין "ביבי כבישים" ביטל את הלכת אפרופים ההיסטורית ("מרד המילים ומותה של הלכת אפרופים", 29.11.19), והצית פולמוס ציבורי וסערה רבתי ברשתות החברתיות, הרבה מעבר למה שניתן היה לצפות מעניין מקצועי המסקרן בדרך כלל את המילייה המשפטי.

הסערה אף נצבעה בצבעים של המחנות הפוליטיים בארץ: אנשי הימין הביעו אהדה לצמצום או ביטול הלכת אפרופים, בעוד שהשמאל-מרכז דחה מכל וכל את הרעיון שפסק הדין העדכני שינה את המשטר החוזי הנהוג, ואף תקף את ברינגר אישית כמי שמנסה ליצור יש מאין. אפילו כתבים פוליטיים, שאין להם מושג וחצי מושג בתחום הזה, מצאו לעלוב בו ולבקר את "גלובס" על עצם פרסום הטור, כמי שפגעו בציפור נפשם.

הדיון הציבורי השוצף הזה לא נולד מהאוויר, אלא הוא המשך ישיר לשיח החיוני והחשוב בישראל בשנים האחרונות בעניין האקטיביזם השיפוטי ומעמדם של המשפטנים בדמוקרטיה הישראלית מול נבחרי הציבור, והשאלה הנוגעת לשורש הדמוקרטיה הישראלית: מי קובע מה.

הלכת אפרופים היא פסק דין מרעיש משנת 1995, בו נקבע כי לבית משפט יש שיקול-דעת רחב מאוד בנוגע לפרשנות חוזה, עד כדי קביעה כי למרות לשון החוזה, הצדדים התכוונו למשהו אחר לגמרי; או אף לקבוע כי יש תכלית ציבורית אחרת (תום-לב, שכל ישר, הגינות) שחייבים ליישם על החוזה. בית המשפט למעשה נטל לעצמו את החופש להתערב בשיקול-הדעת של הצדדים לחוזה ולעצב את החוזה לפי מה שנראה לו נכון וצודק.

אבי הלכת אפרופים הוא נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק, כאשר הלכה זו מהווה את "היהלום שבכתר", המורשת האזרחית שלו. לצד הלכה זו והלכות נוספות שלו במשפט האזרחי-מסחרי, שהעניקו לבית המשפט יכולת התערבות עמוקה לשם עיצוב חיי המסחר בישראל למה שנראה לבית המשפט "הוגן ונכון", קבע הנשיא לשעבר הלכות נוספות שהעמיקו את האקטיביזם השיפוטי בתחום החוקתי-מינהלי. הוא כונן את המהפכה החוקתית שאפשרה לבית המשפט העליון (גם בשבתו כבג"ץ) את היכולת לבטל חקיקה לפי פרמטרים ערכיים, וכן להתערב עמוקות בשיקול-הדעת של הרשויות האחיות ולהחליפה בשיקול-הדעת של בית המשפט; הוא חיזק בצורה דרמטית את כוחם של היועצים המשפטיים על חשבון נבחרי הציבור, עד כדי זכות וטו על החלטות ממשלה, ולמעשה הפך את בית המשפט העליון לגוף קובע מדיניות, על אדנים של סבירות ומידתיות שיצר.

הלכת אפרופים היא אפוא היישום של מורשת ברק - מורשת שהעניקה כוח עצום לבית המשפט העליון - על המישור החוזי-אזרחי; ולכן כל שינוי שלה, לא כל שכן ביטולה, יכול להעיד על תחילת כרסומה של מורשת ברק גם בתחום המינהלי-חוקתי ותחילת תנועת המטוטלת לכיוון ההפוך בו נבחרי הציבור משיבים לעצמם את הכוח לקבוע מדיניות מידי הרשות השופטת.

ושינוי כזה, על רקע הסיטואציה הפוליטית המורכבת בימינו (ובעיקר ההתנגשות בין ראש הממשלה לפרקליטות והיועץ המשפטי לממשלה), מרתיע את המחנה שאינו אוחז כרגע בשלטון ומעדיף כי בית המשפט ישמש כ"אח גדול" לעת עתה, עד תחלוף האוריינטציה הימנית של הציבור הישראלי; אותו מחנה מעדיף כי המשפטנים ייטלו את רסן קביעת המדיניות מידי נבחרי ציבור "לא אחראים", ויצילו את הדמוקרטיה מידי הציבור שאינו נוהג בשום שכל, לשיטתם.

לכן הסוגיה המסחרית הפכה פה לפוליטית; המלחמה כאן אינה על הלכת אפרופים, אלא על השאלה האם בית המשפט נותר במעמד על משטרי כפי שמיצב אותו ברק, במיוחד בימים בהם הים הפוליטי הופך ליותר סוער. ביטול הלכת אפרופים היא החלטה סימבולית במאבק בין הכנסת והממשלה לבין בית המשפט, בין נבחרי הציבור לבין המשפטנים ואוהדיהם.

הדיון הסוער בעניין פסק הדין "ביבי כבישים" מאפשר לנו עוד הצצה למאבק בין תומכי האקטיביזם המשפטי למבקריו, מאבק שהוא כנראה הדיון שהכי חשוב לנהלו בציבוריות הישראלית כיום, עד הכרעה כיצד תתנהל הדמוקרטיה שלנו. 

הכותב הוא עורך דין, ממייסדי קבוצת "נתיב בליכוד"