דעה: "המדינה, זה אני" גרסת היועמ"ש

שר המשפטים אמיר אוחנה בחר בעו"ד אורלי בן-ארי גינזברג לתפקיד ממלאת-מקום זמנית של פרקליט המדינה. אף שבן-ארי, המשנה לפרקליטת מחוז המרכז, אינה ממוקמת בצמרת ההיררכיה של הפרקליטות, היא עומדת בתנאי הסף לתפקיד. השיח וההתמקדות ב"בכירותה" בפרקליטות הם הטפל ולא העיקר.

שאלת מינוי פרקליט המדינה זמני מאירה שוב את הבעייתיות המובנית בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה (היועמ"ש). במאמרי ב"גלובס" (3.12.19) דנתי במנהגו של אביחי מנדלבליט לקבוע מדיניות באמצעות מכתבים, בשונה מהמקובל בדמוקרטיות מתוקנות. בעימות מול שר המשפטים על מינוי מחליף זמני לפרקליט המדינה היוצא, שי ניצן, מתעלם היועמ"ש גם מעליונות הדמוקרטיה ושלטון החוק.

סעיף 23א. לחוק שירות המדינה (מינויים) קובע כי כאשר מתפנה משרת מנהל כללי במשרד, רשאי השר, בהתייעצות עם נציב שירות המדינה (שעצתו אינה מחייבת), למנות מחליף לתקופה של עד שלושה חודשים, הניתנת להארכה עד שישה חודשים. על-פי הסעיף, אין ליועמ"ש מעמד במינוי ממלא-מקום זמני לפרקליט המדינה, ועליו לכבד את החלטת השר. היועמ"ש הוא הפרשן המוסמך של החוק כלפי הממשלה. כך שתמוה איך הגיע מנדלבליט לפרש את החוק, כך שסמכות המינוי הזמני תהיה נתונה לו.

היועמ"ש הגיש לשר המשפטים חוות-דעת בנושא, שעיקריה פורסמו בהודעה לעיתונות ("גלובס", 5.12.19). לטענת מנדלבליט, למשרת פרקליט המדינה יש "מאפיינים מיוחדים" הבאים לביטוי בדרך שבה הוסדר מינוי הקבע בהחלטות הממשלה 1585 ו-2077. במצב הפוליטי הקיים "אין לדעת מה יהיה משך התקופה שבה ישמש ממלא-המקום בתפקידו", ובהיעדר ועדת איתור לבחירת ממלא-מקום לפרקליט המדינה, "קמה חובה לכונן מנגנון חלופי".

לפיכך, "נדרש שר המשפטים לקיים היוועצות ביועמ"ש, שמשמש כתובע הכללי העומד בראש מערכת אכיפת החוק. בנסיבות העניין, ובהתאם לפסיקות בית המשפט העליון בסוגיות דומות, משקלה של עמדת היועמ"ש בקשר למי שימלא את מקומו של פרקליט המדינה יהיה רב ומשמעותי, וניתן יהיה לסטות ממנה רק בהתקיים טעם מהותי בעל משקל מיוחד".

התשתית הנורמטיבית שמביא מנדלבליט בחוות-הדעת להצדקת התעלמותו מהחוק, היא תמוהה. ההתייחסות לשתי החלטות הממשלה הקובעות ועדת איתור למינוי פרקליט המדינה אינה מהעניין, ואין לעסוק בה בהרחבה. מספיק לציין כי החלטות הממשלה עוסקות במינוי פרקליט מדינה קבוע ולא במינוי זמני, ובמקרה של חקיקה ראשית, זו גוברת על החלטות ממשלה.

באשר לזמן שבו ישמש הפרקליט הזמני, יש לכך התייחסות ב"חוק המינויים". שר יכול למנות מינוי זמני לשלושה חודשים ולהאריך את תוקפו לשישה חודשים, אולם סעיף 23א קובע כי כל הארכה מעבר לתקופה זו מחייבת את הסכמת היועמ"ש, כך שמפליא שמנדלבליט מעלה זאת כטיעון.

באין תשתית נורמטיבית להתבסס עליה, ניכר כי חוות-הדעת של היועמ"ש נשענת על העוצמה הרבה שבתפקידו. מנדלבליט קובע כי בנסיבות המינוי הזמני "קמה חובה לכונן מנגנון חלופי". ברם, אין זכר לחובה זו בחוק המינויים ובחוק אחר. מכאן שהחובה קמה רק מתוקף עמדת היועמ"ש, ומנדלבליט מציין כי ניתן לסטות מעמדתו רק בהתקיים "טעם מהותי בעל משקל מיוחד".

הנמקות מנדלבליט מאירות את האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי שפשה מבית המשפט העליון לשירות הציבורי.  היועמ"ש יכול לעקוף חוק ברור מבלי שיטרח להביא הנמקות חוקיות רלוונטיות. הוא יכול אף להגדיל ולקבוע "חובה" חדשה יש מאין, בלי הנמקה מהחוק או מהפסיקה. וזה לא משנה אם עמדת מנדלבליט מנוגדת לחוק, שכן לאחר שנקבעה עמדת היועמ"ש - לא ניתן לסטות ממנה, אלא בנסיבות ייחודיות. 

אדם סביר שקורא את הנמקות היועמ"ש, תמה ושואל: ממתי מי שפועל לפי החוק צריך להביא טעם מהותי בעל משקל מיוחד להצדקת פעולתו? הרי מי שרוצה לחרוג מסמכותו ולפעול בניגוד לחוק, צריך להצדיק את פעולתו. ניכר שעלינו, שר המשפטים והאזרחים, לקבל כל עמדה שקובע היועמ"ש בבחינת כזה ראה וקדש - "המדינה זה אני".

היועמ"ש ציין בהודעתו לעיתונות כי הוא משמש גם כתובע הכללי, כפל תפקידים פסול, אבל אולי הוא שכח שמערכת אכיפת החוק אינה אחוזתו הפרטית. מנדלבליט הבהיר כי אין בכוונתו "להתפשר בעמידה על העקרונות של שלטון החוק". ראוי שיזכור אפוא שגם היועמ"ש כפוף לחוק, כולל חוק שירות המדינה (מינויים), וכי אין לסטות מעיקרון דמוקרטי זה, אלא בהתקיים טעם מהותי בעל משקל מיוחד. 

הכותב הוא תלמיד מחקר בחוג ללימודי האסלאם והמזרח התיכון באוניברסיטה העברית