דעה: אוחנה פעל בניגוד לחוק; בג"ץ חייב להתערב

שר המשפטים אמיר אוחנה החליט, בניגוד לעמדתם של היועץ המשפטי לממשלה ונציב שירות המדינה, למנות כממלאת-מקום פרקליט המדינה את עו"ד אורלי בן-ארי גינזברג, המכהנת כיום בתפקיד המשנה לפרקליטת מחוז מרכז. בהחלטה זו פעל השר בניגוד לחוק, ובג"ץ חייב במקרה זה להוציא לשר כרטיס אדום ולפסול את המינוי. צו המניעה שהוצא למניעת איוש התפקיד מאותת שזה אכן הכיוון של בג"ץ.

רבים טוענים כי סמכות מינוי ממלא-מקום עובד מדינה נתונה בידי השר, וכי היועמ"ש אביחי מנדלבליט הוא זה אשר חרג מסמכותו וביקש לכפוף את השר לרצונותיו. זו כמובן הצגה מעוותת של כללי המשפט המינהלי. אכן, סעיף 23א לחוק שירות המדינה מינויים קובע כי במקרה בו נתפנה משרה, רשאי השר שעם משרדו נמנית המשרה, בהתייעצות עם נציב השירות, להטיל על עובד מדינה אחר למלא את התפקיד לתקופה של שלושה חודשים. כך שצודקים מי שטוענים כי הסמכות הכללית למינוי נתונה בידי השר. ואולם, כללי המשפט המינהלי עורכים הבחנה ברורה בין הסמכות הכללית שנתונה בידי גורם המינהלי לבין שיקול-הדעת בהפעלת הסמכות המינהלית במקרה הפרטני.

במה דברים אמורים? נניח כי החוק מסמיך את ראש הממשלה למנות ראש מטה לביטחון לאומי. עוד נניח כי החוק קובע כי כשיר לכהן כראש המטה לביטחון לאומי מי שמתקיימים בו כל אלה: (1) הוא אזרחי ישראלי; (2) הוא בעל רקע וניסיון בתחום הביטחון; (3) הוא לא הורשע בעבירה שיש עמה קלון. ראש הממשלה החליט למנות לתפקיד מועמד שהוא איש אמונו, בחור צעיר ומוכשר בסוף שנות העשרים לחייו, שהשתחרר זה עתה משירות של עשור שנים ביחידות מובחרות בצה"ל בדרגת רב-סרן. ראש הממשלה נימק את המינוי בניסיון שהמועמד רכש בצה"ל ובאמון הרב שהוא רוכש לו.

לכאורה, ראש הממשלה הוא בעל הסמכות, והאדם שמינה עומד "בתנאים היבשים" הקבועים החוק. ואולם ברור כי הפעלתה של הסמכות בנסיבות הפרטניות נעשתה שלא כדין. מדוע? אין זה סביר שימונה אדם צעיר יחסית שהוא איש אמונו של ראש הממשלה שזה עתה השתחרר מצה"ל, בדרגה לא גבוהה, לתפקיד כה בכיר ורגיש.

ראש הממשלה, בדוגמה ההיפותטית שהובאה, לא העניק, בעת הפעלת הסמכות המינוי הכללית במקרה הפרטני, משקל ראוי לצורך כי ראש המטה לביטחון לאומי יהיה דמות בכירה, סמכותית ובעלת ממוחיות רבה, על-מנת שהוא יכול למלא את תפקידו כראוי לצד ואל מול כל בכירי מערכת הביטחון, וכן מול הכפופים לו שייתכן שיהיו מנוסים ובכירים ממנו. מובן שזו דוגמה קיצונית, אבל יש בה כדי להסביר את הכלל הבסיסי של המשפט המינהלי - סמכות לחוד ושיקול-דעת בהפעלת הסמכות לחוד.

במקרה הנדון, נכון הדבר כי ישנה לשר בממשלה סמכות כללית למנות ממלא-מקום כאשר מתפנה משרה במשרדו. סמכות כללית זו נתונה לכל השרים ותקפה ביחס לעשרות תפקידים במשרדי הממשלה השונים. ואולם, ברור הוא שלא דין מינוי ממלא-מקום לתפקיד כה רגיש כפרקליט המדינה, כדין, למשל, מינוי ממלא-מקום לתפקיד רשם העמותות.

ומהיכן אני מסיק על הייחודיות של תפקיד פרקליט המדינה? הממשלה עצמה קבעה כי אין דין מינוי פרקליט המדינה כדין מינוי של פקיד בכיר אחר, עת קבעה בשנת 2004 הליך מיוחד למינוי פרקליט המדינה. הממשלה קבעה כי מינוי פרקליט המדינה ייערך באמצעות ועדת איתור מיוחדת בראשות היועמ"ש, ועוד נקבע כי כשיר להיות פרקליט המדינה מי שכשיר להיות שופט עליון. בכך הממשלה עצמה ניתקה את הליך המינוי מהשפעת הדרג הפוליטי, לאור רגישות התפקיד. הסדר ייחודי זה שקבעה הממשלה משליך על דרך ההוצאה לפעול של הסמכות הכללית הנתונה לשר למנות ממלא-מקום.

השר אוחנה, בהפעלת הסמכות הכללית במקרה הפרטני, התעלם לחלוטין מייחודיות המשרה ורגישות התפקיד, בייחוד נוכח כתבי האישום שהוגשו נגד ראש הממשלה ותיקים נוספים התלויים ועומדים נגד בכירים במערכת הפוליטית. אין חולק כי השר מינה פרקליטה מוערכת ובעלת ניסיון, אך היא אינה חלק מהדרג הבכיר ביותר בפרקליטות; אין לה ניסיון ניהולי עשיר כפרקליטת מחוז; היא אינה מעורה בתהליכים הקיימים ברמת הנהלת הפרקליטות ותתקשה בתקופה קצרה להמשיך תהליכים ניהוליים שכבר החלו; היא תתקשה לנהל את בכירים ממנה לתקופה כה קצרה; היא לא נבחרה בעבר לתפקידים בכירים; אך מעל מכל - השר התעלם מעמדת היועמ"ש ועמדת נציב שירות המדינה בעניין. הפעלת הסמכות בדרך זו היא הלכה למעשה, לפי פסיקה ארוכת-שנים, פעולה בלתי סבירה שהיא למעשה פעולה בלתי חוקית, ודינה להיפסל. 

הכותב הוא דוקטור למשפטים מאוניברסיטת בר-אילן; מוסמך מאוניברסיטת הרווארד, מומחה למשפט חוקתי ומינהלי ומרצה מן החוץ במרכז הבינתחומי הרצליה; בשבע השנים האחרונות שימש כראש מטה מנכ"ל במשרד מבקר המדינה