דעה: האם מנדלבליט יתיר לאוחנה ייצוג פרטי בבג"ץ?

הסערות המשפטיות רודפות אותנו זו אחר זו. תחילה הודיע היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט לשר המשפטים אמיר אוחנה כי מינויה של עו"ד אורלי בן-ארי גינזברג לממלאת-מקום פרקליט המדינה חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות. השר, מצדו, החליט למנותה לתפקיד חרף מניעה משפטית שהוצבה לו על-ידי היועץ. בכך חרג השר מפסיקת בג"ץ, לפיה היועץ המשפטי לממשלה, בהיותו שומר הסף של השלטון, הוא הפרשן המוסמך של החוק כלפי רשויות המנהל, וחוות-דעתו מחייבת אותן, כל עוד בית המשפט לא פסק אחרת.

כעת, משהוגשה עתירה לבג"ץ נגד המינוי, ומשהוצא צו ביניים, עולה השאלה מה תהא עמדת המשיב בעתירה, שר המשפטים אוחנה. האם עמדת המדינה תהא עמדתו ה"פרטית" של השר, לפיה אין להתערב בהחלטה המצויה בתוך מתחם הסבירות של השר - או שמא עמדת המדינה תהא עמדת היועץ, לפיה מינויה של בן-ארי חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות של השר?

ככלל, כל עוד עמדת המשיבים נמצאת בתוך גדרי הדין, פרקליטות המדינה תהא השופר שבאמצעותו תוצג עמדתם. אולם בשאלות משפטיות, ולא בשאלות של מדיניות, עמדת היועץ היא הקובעת. אם מתגלעת מחלוקת בינו ובין עמדה אישית של השר, כפי שהתרחשה בענייננו, עמדת המדינה תהא עמדת היועץ ולא עמדת השר.

עם זאת, כאשר עמדתו האישית של השר בשאלה משפטית שונה מעמדת המדינה, היועץ רשאי להתיר לשר להביאה לידיעת בית המשפט. במקרה כזה, ככל שהיועץ מתיר זאת, עמדת השר תוצג בתוך עמדת המדינה. כך נהג לאחרונה היועץ המשפטי לממשלה, עת אפשר לשר אופיר אקוניס להביע את עמדתו החולקת על עמדת היועץ במסגרת תשובת המדינה לעתירה שהוגשה נגד השר על סירובו למנות את פרופ' יעל אמיתי למועצת הנגידים של גרמניה ישראל למחקר ופיתוח מדעי. באותה פרשה שופטי בג"ץ אף הגדילו לעשות ואפשרו לשר באופן אישי להציג בפניהם את עמדתו ולהגיש תצהיר מטעמו.

שאלה נוספת היא האם ראוי שהיועץ יתיר לשר, ככל שיחפוץ בכך, לשכור את שירותיו של עורך דין פרטי לצורך הצגה בבג"ץ את עמדתו החולקת. ככלל אין לאפשר זאת, אלא במקרים חריגים וקיצוניים במיוחד. עמדה זו מבוססת על נקודת המוצא לפיה ראוי שהמדינה תדבר בערכאות "בקול אחד" שינוסח על-ידי היועץ המשפטי לממשלה.

עם זאת, לאחרונה נשמעה עמדת יחיד בבית המשפט העליון, מפי השופט אלכס שטיין, הקוראת להקנות לשר זכאות לייצוג נפרד באמצעות עורך דין פרטי במקרה שהוא חולק על עמדת היועץ. השופט שטיין עמד על היתרונות הגלומים בייצוג נפרד. כך, למשל, ייצוג נפרד יימנע "השתקה" של הבעת דעה ויוביל להצגת טובה יותר של הדעה החולקת ולהכרעה ראויה יותר. בנוסף, ייצוג נפרד עולה בקנה אחד עם העקרון הדמוקרטי הבסיסי של מתן זכות טיעון לשר.

עם זאת, ומבלי להקל ראש בערך המוסף של ייצוג נפרד, דומני כי החסרונות עולים על היתרונות. לא הרי הבאה לידיעת בית המשפט עמדה חולקת של שר כהרי התרת ייצוג נפרד על-ידי עורך דין פרטי. בעוד שהצגת העמדה החולקת בפני בית המשפט תאיר בפני בית המשפט זווית נוספת בבואו להכריע במחלוקת המשפטית, ייצוג נפרד עלול להוביל למדרון חלקלק של ממש במעמדו של היועץ.

כך, למשל, אם יתיר היועץ לשר להביא את עמדתו החולקת באמצעות עורך דין פרטי באופן רגיל, כל פקיד בכיר שחולק על עמדתו המשפטית של היועץ לא ימהר להגיע עמו להסכמות ולפשרות, אלא יבקש לשכור עורך דין פרטי. כך, במקום שהמדינה תדבר בקול אחד בבית המשפט, בית המשפט יידרש להקדיש זמן שיפוטי יקר לצורך שמיעת עורכי דין שונים שיציגו ערב רב של עמדות משפטיות מטעם אורגנים שונים בתוך המדינה. תרחיש זה יפגע ביעילות עבודת בית המשפט ועלול לפגוע במעמדו של היועץ המשפטי לממשלה כפרשן המוסמך של החוק.

בענייננו, דומה כי גישת הביניים שאומצה בפועל בפרשת מינויה של פרופ' אמיתי היא הראויה ביותר. מחד, לאור החסרונות עליהם עמדתי, אין לאפשר לשר ייצוג נפרד על-ידי עורך דין פרטי, אולם מאידך, הואיל ועילת הסבירות היא נורמת שסתום שגבולותיה אינם ברורים, והואיל ועסקינן בבחינת סבירות החלטתו של שר, שהוא גם נבחר ציבור, ראוי לאפשר לשר להגיש לבית המשפט תצהיר נפרד ואף להגיע לדיון ולהציג באופן אישי בפני השופטים את עמדתו החולקת.

השר אוחנה הוא גם עורך דין, כך שדומה שיוכל להציג את עמדתו בכישרון. פתרון זה, מחד, אינו פורץ את הסכר באשר לייצוג פרטי, אולם מאידך יאפשר לשר להביא בפני בית המשפט את מגוון השיקולים המתחרים שהניעו אותו לקבלת ההחלטה ולנסות לשכנע, בקולו ובדרכו שלו, את בית המשפט אודות סבירות עמדתו למינוי הפרקליטה. 

הכותב הוא ד"ר למשפטים, מומחה למשפט ציבורי, מרצה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן, ומחבר הספר "גופים ונושאי משרה דו-מהותיים"