דעה: זיכרון חוקתי סלקטיבי או אמנזיה חוקתית

בשבוע שעבר ציינו 72 שנים להחלטת החלוקה, שאומצה על-ידי עצרת האומות המאוחדות בכ"ט בנובמבר 1947. החלטה זו אישרה את חלוקת הארץ לשתי מדינות, יהודית וערבית, והביאה לסיום המנדט הבריטי על ארץ ישראל.

ד"ר יניב רוזנאי התלונן במאמר במדור זה כי היבט מרכזי בהחלטת החלוקה, "שמעט נשכח, הוא ההתייחסות לחוקה - ולא סתם - לחוקה דמוקרטית". במאמר מבקש רוזנאי להזכיר כי החלטת החלוקה פירטה אילו הוראות יכללו בחוקה של המדינות החדשות (ביניהן הוראות בדבר קיום בחירות, שמירה על המקומות הקדושים ובדבר מתן הגנה לזכויות), וכי ההחלטה אף תבעה לעצמה "עליונות נורמטיבית, מעין חוק יסוד..., שלא ניתן לסותרו בחוק אחר".

עם הקמת מדינת ישראל, אוזכרה החלטת החלוקה של האו"ם בהכרזת העצמאות כאחד מהיסודות להקמת המדינה, ומיד לאחר אזכור זה פירטה הכרזת העצמאות, בפסקה אופרטיבית ובהתאם לקבוע בהחלטת החלוקה, את סדר ההליכים לקיום בחירות ולכינון חוקה. האומנם מצא רוזנאי את החוקה האבודה של ישראל בהחלטת החלוקה של האו"ם?

ברצוני להצביע על שני קשיים עיקריים בטיעונו הנ"ל של רוזנאי. ראשית, מאמרו לוקה ב"אמנזיה חוקתית", ואולי אפילו בזיכרון חוקתי סלקטיבי, שכן נהיר שההתפתחויות ההיסטוריות והמשפטיות לאחר החלטת החלוקה מונעות מלייחס לה נפקות חוקתית כאמור. שנית, וגרוע מכך, המאמר הוא חלק ממהלך אינטלקטואלי ואליטיסטי לכפות עקרונות וכללים חוקתיים באמצעות בית המשפט העליון ולא באמצעות תהליכים עממיים וייצוגיים, שיחייבו הידברות ופשרות בין הפלגים והסיעות הפוליטיים בישראל. אסביר.

עם קום המדינה התעורר ויכוח באשר לעצם הצורך בקבלתה של חוקה פורמלית כתובה כחלק בלתי נפרד ממשטר דמוקרטי תקין. תומכי החוקה הכתובה טענו כי יהיה בה כדי להגן על זכויות אדם, להציב גבולות ברורים לכוח השלטון ולהשיג לגיטימציה בינלאומית. בהקשר זה נטענה גם הטענה כי חקיקתה של חוקה כתובה, המעגנת מושכלות דמוקרטיים, מתחייבת משפטית מהכרזת העצמאות ומהחלטת החלוקה של האו"ם, או לחלופין כי הן עצמן קובעות כללי מסגרת חוקתיים מחייבים.

מתנגדי החוקה הכתובה, אותם הובילו ראש הממשלה דאז בן-גוריון ויו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט דאז זרח ורהפטיג, טענו מנגד כי חוקה כתובה וקשיחה תגביל את מרחב התמרון של נבחרי העם ולכן באופיה היא אנטי-דמוקרטית, כי תיתן כוח רב מדי בידי המיעוט, וכי תוביל למלחמת תרבות בין דתיים לחילונים. בהקשר זה דחו מתנגדי החוקה הכתובה מכל וכל את הטענה כי החלטת החלוקה מחייבת את ישראל מבחינה חוקתית, שכן מדינת ישראל לא קמה מכוח "המתנה ותנאיה" שהעניק לה האו"ם, אלא בדם ואש, כשישראל נלחמת על קיומה וריבונותה וקובעת את גבולותיה ואופייה, שלא לפי תוכנית החלוקה.

חשוב לציין גם כי פעם אחר פעם נדחו הצעות לבסס בחקיקה מחויבות משפטית לחוקה מכוח ההכרזה או החלטת החלוקה: תחילה במועצת המדינה הזמנית (הגוף שהכריז על הקמת המדינה ושימש פרלמנט זמני) ולאחר מכן בכנסת הראשונה. לבסוף אימצה הכנסת הראשונה הצעת פשרה הידועה בשם "החלטת הררי", הקובעת כי החוקה תתקבל בהדרגה בפרקים, כאשר כל פרק מהווה חוק יסודי בפני עצמו. החלטה זו נודעה גם בשם "החלטה שלא להחליט", שכן היא דחתה למועד בלתי ידוע את ההכרעה בשאלת החוקה הכתובה ותוכנה.

ומה לגבי היות הכרזת העצמאות מסגרת חוקתית המחייבת את הכנסת בחקיקתה? בשלושה תקדימים ידועים מאותה תקופה, חזר וקבע בית המשפט העליון כי הכרזת העצמאות מבטאת את "חזון העם והאני מאמין שלו, אבל אין בה משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם", והוסיף כי ההכרזה אינה החוקה, שלאורה יש לבחון כשרותם של חוקים בטרם נקבעה על-ידי הכנסת הראשונה, החוקה היסודית שההכרזה עצמה מדברת עליה.

נקודה אחרונה: ניסיונו של רוזנאי להציל מתהום הנשייה את החלטת החלוקה אינו אקדמי גרידא. לרוזנאי יש אינטרס פרטיזני ופרקטי בהזכרת נשכחות: ביטול חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי מכוח סתירתו הלכאורית לעקרונות העלומים שבהחלטת החלוקה. בחודש יוני, 2020 עתיד בית המשפט העליון להתדיין בהרכב מורחב בשאלת חוקיותו של חוק יסוד: הלאום. לא את כבודה החוקתי של החלטת החלוקה יצא רוזנאי לחפש, אלא את מלוכת בית המשפט העליון.

הכותב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה, מומחה למשפט חוקתי, ופילוסופיה של השפיטה