מה המס שיחול במכירת מניות של חברה זרה?

במהלך החודש האחרון ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין כור סחר. פסק הדין עסק בתחולת מנגנון הרווחים הראויים לחלוקה במכירת מניות של חברה זרה. במילים אחרות, האם במכירת מניות של חברה זרה תינתן הקלה בגין המס ששילמה החברה הנמכרת בחו"ל על הרווחים שנצברו בה, בהתאם לאותו מנגנון החל במכירת מניות של חברה ישראלית.

לשם המחשה, האם כשם שבאירוע מקביל של חלוקת דיבידנד מחו"ל מתחשב דין המס הישראלי ומאפשר זיכוי בגין המס ששולם בחו"ל, כך גם במכירה המניות של החברה הזרה יש להתחשב במס ששולם בחו"ל על הרווחים שנצברו באותה חברה, ואשר עקרונית ניתן היה לחלקם כדיבידנד ערב העסקה וליהנות בגינם ממנגנון הזיכוי האמור? נקדים ונאמר כי בפס"ד כור סחר דחתה השופטת אורית וינשטיין את פסיקתו של השופט שמואל בורנשטיין מבית המשפט המחוזי מרכז בעניין דלק הונגריה, וקבעה כי מנגנון הרווחים הראויים לחלוקה לא יחול על רווחי חברה זרה שהתחייבו במס בחו"ל. כך, למעשה, בהינתן שתי פסיקות ישירות סותרות של בית המשפט המחוזי, נראה כי יותר מתמיד ציבור הנישומים הישראלי מצוי בהמתנה לפסיקתו של בית המשפט העליון בסוגיה זאת.

בטרם נפנה לפסק הדין, נזכיר כי מנגנון הרווחים הראויים לחלוקה נותן הקלה ברווח ההון ממכירת מניות בגין חלקו של בעל המניות המוכר ברווחים הצבורים של החברה הנמכרת, שכבר התחייבו במס בידי החברה הנמכרת או שהיו חייבים במס אלמלא זכו לפטור. מנגנון זה חל במכירת מניות של חברה פרטית וכן במכירת מניות של חברה נסחרת שההחזקה בהן היא החזקה מהותית (החזקה בשיעור של 10% ומעלה). תכלית מתן הקלה זאת, כפי שזאת הוסברה בהרחבה במסגרת הלכת ז'ורבין שניתנה בשנת 2015 על ידי בית המשפט העליון, היא תכלית כפולה בעלת שני היבטים. בהיבט האחד - מניעת כפל מס על מוכר המניה בכך שישלם מס עודף על רווחים צבורים שכבר חוייבו במס בידי החברה הנמכרת, ובהיבט השני - יצירת ניטרליות של תוצאת המס בין מוכר מניות שימכור את המניות מבלי שהחברה הנמכרת חילקה דיבידנד ערב המכירה לבין מוכר מניה שיבצע חלוקת דיבידנד ערב מכירת המניות.

עקרון הניטרליות המיסויית בא לידי ביטוי בהוראות פקודת מס הכנסה, לפיהן שיעור המס ממנו ייהנה בעל המניות המוכר יהיה בהתאם לשיעור המס שהיה חל עליו אילו רווחים צבורים אלה היו מחולקים כדיבידנד ערב המכירה. כך, בדרך כלל, במכירת מניות של חברה ישראלית ישלם בעל מניות יחיד מס של 25% על חלקו ברווחים הראויים לחלוקה, ואילו בעל מניות שהינו חברה ייהנה מפטור ממס על חלקו ברווחים אלה.

העובדות של פסק דין כור סחר הנדרשות לענייננו הן פשוטות בתכלית. חברת כור סחר מכרה מניות של חברה אנגלית פרטית בשם בלטון לבעל המניות האחר שהחזיק בחברה הנמכרת. בדוח המס השנתי שהגישה כור סחר לא הייתה חבות מס בגין מכירת המניות, שכן רווח ההון מהמכירה היה שקול לחלקה ברווחים הצבורים של החברה האנגלית. זאת, בהתבסס על מנגנון הרווחים הראויים לחלוקה, ממנו עולה כי אילו היו רווחים אלה מחולקים כדיבידנד ערב המכירה לא היה משולם בגינם מס בישראל מכוח ההוראות המאפשרות להזדכות על המס האנגלי ששולם על הרווח המחולק.

ודאות מיסויית לפני ניטרליות מיסויית

כאמור, בפסק הדין דחתה השופטת וינשטיין את עמדתו של הנישום, וקבעה כי אין להחיל את מנגנון הרווחים הראויים לחלוקה על רווחים צבורים של חברה זרה שבגינם כלל לא שולם מס בישראל. בקליפת אגוז, לדעת השופטת וינשטיין, הוראת החוק המאפשרת לנישום ליהנות מהקלת המס בגין הרווחים הצבורים שהתחייבו במס בידי החברה הנמכרת אינה מתייחסת לרווחים שהתחייבו במס רק בחו"ל. נוסח החוק הקובע כי המוכר ייהנה משיעור המס על הרווחים הצבורים בהתאם לשיעור שהיה חל עליו אילו חולקו כדיבידנד, לא נועד להחיל את מנגנון הזיכוי החל על חלוקת דיבידנד שמקורו בחלוקת רווחים מחו"ל גם על מכר חברה זרה שלה רווחים צבורים שנצברו בחו"ל וכלל לא התחייבו במס בישראל.

בלי שנביע דיעה האם עדיפה גישתה של השופטת וינשטיין על פני גישתו של השופט בורנשטיין, בוודאי שנוכל לומר כי גישתה של השופטת וינשטיין אינה מקיימת את עיקרון הניטרליות המיסויית. בוודאי שבהתאם לגישתה, חברה ישראלית שתמכור חברה זרה תיהנה ממס מופחת בישראל, רק אם ערב המכירה יחולק דיבידנד לישראלית, כך שבפועל חלק מהתמורה המגיעה למוכרת ישולם כדיבידנד וחלק ישולם כתמורה הונית. במישור תכנון המס יש לפס"ד כור סחר תוצאות מרחיקות לכת. כך, אם יחיד המשקיע בהשקעה ריאלית בישראל באמצעות חברה ישראלית יודע כי שיעור המס בגין מימוש השקעתו לא יעבור את רף ה-50%, הרי שעל יחיד המשקיע בחו"ל באמצעות חברה ישראלית לדעת כי שיעור המס הכולל על השקעתו יכול לחצות בקלות את רף 70%, שכן בפועל בעת מכירת ההשקעה הזרה לא ניתן זיכוי על המס הזר.

לסיום ייאמר, כי לדעתנו העיסוק בנסיבות אלה בעיקרון הניטרליות המיסויית הוא אירוני. בתי המשפט שואפים ליצירת ניטרליות מיסויית, שבה המיסוי לא ישתנה כתוצאה ממשיכת הכספים כרווח הון או כדיבידנד. ציבור הנישומים מסתפק בשאיפה צנועה הרבה יותר, לפיה יוכל לדעת מראש האם במכירת חברה זרה יש או אין התחשבות במס ששולם בחו"ל. ברור כי רק לאחר שציבור הנישומים ייהנה מוודאות מיסויית, תוך ידיעת שיעור המס החל עליו, נוכל כולנו לשאוף לניטרליות מיסויית, על פיה סדר ביצוע הפעולות על ידי הנישום לא יביא לשינוי בתוצאת המס. 

הכותבים הם שותפים באשכול המסים של פירמת ראיית החשבון והייעוץ העסקי BDO זיו האפט