דעה: פרשת ביבי כבישים, הלכת אפרופים ומותו של האקטיביזם כקטגוריה ציבורית משמעותית

באחרונה ניצת כאן ויכוח על תוקפה של "הלכת אפרופים" (להלן אפרופים). מדובר בפסק דין מפורסם מלפני כ-25 שנה, שקבע, בין היתר, שבית המשפט יפרש חוזה לא רק על-פי פשט לשונו, אלא על-פי תכליתו. כך, בית המשפט יסתייע בנסיבות שמחוץ לחוזה, ויונחה לעתים מערכים חברתיים של הוגנות, סבירות, התחשבות הדדית ותום-לב. להלכת אפרופים ניתנה גושפנקה בהרכב מורחב של בית המשפט העליון, בדיון נוסף ב"פרשת ארגון מגדלי הירקות", ואחר-כך ב"פרשת המוסד לביטוח לאומי נ' סהר". 

לטענת אחד ה"מתווכחים", המחלוקת לא נגעה לפרטי דיני פרשנות החוזה, אלא ל"נרטיב" על היות בית המשפט אקטיביסטי או מרוסן. הפצצה באפרופים היא נטייתה להתערב ולסטות מחלוקת הכוח בין בית-המשפט לגורמים אחרים (הצדדים לחוזה). הניצוץ לוויכוח, הפעם, הוא פסק דין חדש בעניין "ביבי כבישים עפר ופיתוח" נגד רכבת ישראל. הצד הסולד מאקטיביזם ביקש לראות בפסק הדין ככזה שמטלטל את עולם החוזים, וסותם את הגולל על אפרופים. 

לדעתנו, הניתוח של "פרשת ביבי כבישים", מוטעה. נתייחס כאן ל"ויכוח העומק" בין המצדדים באקטיביזם למתנגדים לו הקוראים לריסון שיפוטי, ונראה שהוא קשור לעמדת השופט אלכס שטיין ב"פרשת ביבי כבישים".  איננו מביעים עמדה בוויכוח בין אקטיביזם לריסון שיפוטי, אלא נציף היבטים מעניינים ביחס ללוגיקה שבה מתקדם דיון זה.

באשר ל"הלכת ביבי כבישים", נציין שפסק הדין מושתת על שלוש הנמקות שונות, שקשה ליישב ביניהן. עמדת שטיין פורמליסטית. לדעתו, בהיעדר עמימות בחוזה, אל לשופט להתחשב בנסיבות החיצוניות לפירושו, ולא בשיקולי הוגנות ותום-לב. נציין, שזוהי עמדת יחיד בפסק הדין. עמדת השופט עופר גרוסקופף מושתתת על הנמקה שונה - שבחוזים מסוימים (מסחריים) מוטב ליתן משקל מכריע ללשון החוזה - ואינה משקפת סטייה מאפרופים.  עמדת השופט עוזי פוגלמן מחזקת את המשך שליטת אפרופים. כך קיבלנו שלוש הנמקות נבדלות, אחת עמדת יחיד, אחת אינה סותרת את אפרופים, והשלישית מצדדת באפרופים. זו לא "הפיכה".

הנקודה העיקרית שלנו היא, שהתמיכה בעמדת שטיין מהמתנגדים לאקטיביזם, מרוקנת מתוכן (במידה מסוימת)  את קטגוריית ה"אקטיביזם", והופכת אותה לפחות רלוונטית ומעניינת בדיון הציבורי החשוב על מקום בית המשפט. מדוע?

נראה כי הסולדים מאקטיביזם, והמצדדים בפסק דינו של שטיין, שרואים בו ביטול אפרופים, חייבים לסווג את עמדת שטיין כביטוי מזוקק של אקטיביזם. שכן היא סותרת מסורת פסיקה ארוכה, ומנסה להביא לסטנדרט משפטי חדש. קיימות הגדרות רבות לאקטיביזם, אבל נכונות בית המשפט לאמץ סטנדרטים משפטיים חדשים "מעכשיו לעכשיו",  היא סמן לאיתור אקטיביזם. במובן הזה, אקטיביזם הוא פחות תוצאה ויותר לוגיקה של טיעון, שהיא ניטרלית לתוכן - מהלך שמכוון לבטל במהירות עשרות שנים של גוף פסיקה מסוים הוא מעצם טיבו אקטיביסטי. 

הרעיון שאקטיביזם במובנו זה קשור לנכונות לשנות נורמות משפטיות מושרשות, הודגש במאמרים אקדמיים בנושא (גם על-ידי הפרופסורים איל זמיר, אהרן ברק, דניאל פרידמן וסיני דויטש), אך לא קיבל הד ציבורי. לכן ראוי לחזור על הדברים: פסיקה אקטיביסטית יכולה לקדם את תפיסת העולם השמרנית (ע"ע השופט שטיין, למי שמפרש אותו כ"מבטל" אפרופים); ולהפך, פסיקה מרוסנת יכולה לקדם מטרות ציבוריות פרוגרסיביות (למשל, כשהדין עצמו פרוגרסיבי, והפסיקה מצמצמת את שיקול-הדעת ביחס אליו).

משמעות הדברים היא הפיכת הקטגוריה "אקטיביזם" לפחות מעניינת בוויכוח הציבורי על מעמד בית המשפט. ביחס לפסיקת שטיין ב"פרשת ביבי כבישים" רואים שהעובדה ששופט או פסק דין כלשהו, מבטא נטייה אקטיביסטית (לפחות במובן של הפיכת נורמות משפטיות מושרשות), היא איננה יכולה להיחשב אוטומטית לטובתו או לרעתו. במציאות הזו, עדיף שהדיונים החשובים בציבוריות הישראלית על מעמד בית המשפט, יוותרו על הצורך להתייחס למידת האקטיביזם כמשתנה נורמטיבי משמעותי. "ניקוי האורוות" הזה מאפשר לעבור לדיון לגופו של עניין, בלי המשקולת המיותרת של האקטיביזם. 

אפי צמח ועמרי בן-צבי הם דוקטורים למשפטים מהאוניברסיטה העברית בירושלים. ספרה של פרופ' גבריאלה שלו, "דיני חוזים", נכתב ביחד עם ד"ר צמח, ראה אור ב-2019