הרמת הרף להוכחת סיבה לרכישת חברה בהפסדים

החודש ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין קבוצת אחים נאוי בע"מ. פסק הדין עסק בשאלת המלאכותיות של רכישת חברה בהפסדים, תוך קיזוז הפסדים שנוצרו לה קודם למועד הרכישה כנגד רווח מפעילות שהוכנסה לחברה לאחר מועד הרכישה.

בקליפת אגוז, על פי המתואר בפסק הדין, האחים נאוי רכשו שלד בורסאי נטול נכסים ושפעילותו העסקית פסקה כשנה וחצי לפני מועד רכישתו, אך היו בו הפסדים עסקיים והפסדי הון בסכומים ניכרים. לאחר רכישת השליטה בשלד הבורסאי, רוכזה בחברה פעילות של מסחר בממסרים דחויים אשר הועברה אליה מחברה פרטית בשליטת האחים נאוי. פעילות זאת הניבה לחברה רווחים שאפשרו לה לנצל את הפסדיה הנצברים.

במסגרת הצגת עקרונות הדין החל, קבעה השופטת ירדנה סרוסי כי שאלת זכאותה של חברה לקזז הפסדים צבורים מהעבר כנגד רווח עסקי שוטף מתעוררת רק מקום בו נמכרה השליטה בחברה לבעלי מניות חדשים, שלהם היכולת לכוון את פעילות החברה. הכנסת פעילות מרוויחה לתוך החברה המפסידה, ללא טעם מסחרי יסודי ולצורך ניצול הפסדי החברה, תהווה עסקה מלאכותית. עם זאת, מציינת השופטת סרוסי, כי אין בעובדה שבעלי המניות החדשים לא ממנו את הפסדיה הנצברים של החברה, כדי למנוע בהכרח את אפשרות קיזוז ההפסדים.

בחינת השאלה המהותית האם קיים טעם מסחרי יסודי לביצוע העסקה, מעבר לטעם הפיסקלי הכרוך ברצון של הנישום ליהנות מההפסדים הצבורים של החברה, צריכה להיעשות מבחינת דיני הראיות בשני שלבים, כמקובל בכל בחינה של עסקה מלאכותית. בשלב הראשון - על פקיד השומה להראות אובייקטיבית כי העסקה לא הייתה מתבצעת אלמלא יתרון המס שנוצר, ואילו בשלב השני - על הנישום להראות סובייקטיבית כי העסקה לא הייתה מבוצעת אלמלא היתרון המסחרי-כלכלי.

מטבע הדברים לא נוכל להיכנס במסגרת מצומצמת זאת לניתוח הראייתי המורכב שנערך על ידי בית המשפט. לגופו של עניין, פסק בית המשפט שפקיד השומה עמד בנטל האובייקטיבי-כלכלי להראות כי בבסיס העסקה עמד טעם פיסקאלי יסודי, ואילו האחים נאוי לא הוכיחו קיומו של טעם מסחרי יסודי ברכישת השלד הבורסאי הספציפי. זאת ועוד, אף אילו היו האחים נאוי היו עומדים בנטל השכנוע לקיומו של טעם מסחרי יסודי לרכישת השלד הבורסאי הספציפי, הרי שלדעת בית המשפט לא היה טעם זה שקול כלכלית לטעם הפיסקאלי.

על הנישום להיערך לנטל כבד

עם זאת, מעניין מאוד לציין כי בדונו ביסודיות הטעם המסחרי שהעלו הנישומים, קיבל בית המשפט עקרונית את טענתם של האחים נאוי כי השימוש בכלי הציבורי של החברה הנסחרת תרמה רבות לאפשרות הפיתוח והצמיחה של הפעילות הן בהיבט של הלקוחות, הן בהיבט של נותני האשראי והן בהיבט של אפשרויות גיוס ההון. בית המשפט הטעים והדגיש כי הגם שהשתכנע כאמור בחשיבות ההיבט הבורסאי, לא השתכנע כי כלכלית הכניסה לבורסה דרך מנגנון רכישת השלד הבורסאי עלתה במועד ביצוע העסקה על חלופות כניסה אחרות לבורסה, כמו הנפקה בשוק הראשוני. זאת ועוד, בית המשפט פסק כי לצורך הוכחת קיומו של הטעם המסחרי היסודי ברכישת השלד הספציפי היה על הנישום לשכנע כי "נקטו מאמצים סבירים לנסות לאתר שלדים נוספים, שאין להם הפסדים או שהפסדיהם פחותים, ושניתן היה לרכוש אותם באותו מבנה עסקה ייחודי".

מבלי שנביע דעה לגבי פסיקת בית המשפט, נראה כי חשוב מאוד להבין את גלגוליה של הפסיקה הוותיקה בעניין שאלת המלאכותיות ברכישת חברה בהפסדים. ראשיתה של מלאכותיות על פי אותה פסיקה ישנה היא בהכרה כי הנישום פעל באופן החורג מדפוס הפעולה הכלכלי המקובל. בדונו ספציפית ברכישת חברה בהפסדים קבע בית המשפט העליון בעניין, על ידי השופט אלפרד ויתקון, כי עיסקה אשר כשלעצמה מחוסרת טעם כלשהו (זולת הרצון להימנע ממס) היא עסקה מלאכותית. מאוחר יותר, בעניין אולפני הסרטה, הבהיר השופט ויתקון באותה סוגיה ממש, כי התכוון לא סתם ל"טעם כל שהוא", אלא לטעם מסחרי כלשהו. אכן, בהמשך הדרך, בעניין רובינשטיין, כאשר בחן בית המשפט העליון את שאלת קיומה של מטרה מסחרית לרכישת חברה בהפסדים, עסק בית המשפט העליון בחיפוש "המטרה הדומיננטית" לביצוע העסקה, ואולם בעניין רכישת חברה בהפסדים לא אומץ בבית המשפט העליון מבחן כובד המשקל של הטעם המסחרי לעומת כובד המשקל של הטעם המיסויי.

לסיום ייאמר כי הפסיקה בעניין האחים נאוי תיזכר כפסיקה, בה הורם הרף החל על הנישום הרוצה להוכיח מהי הסיבה לרכישת חברה בהפסדים. השוואה בין פסיקה ישנה לפסיקה חדשה תוכל ללמד רבות לעניין מגמותיה של פסיקת המס הישראלית. אם בעבר נדרש הנישום להוכיח טעם מסחרי על מנת לשלול טענה למלאכותיות על ידי פקיד השומה, נראה כי היום בפועל משנרכשה חברה בעלת הפסדים משמעותיים על הנישום להיערך לנטל כבד ביותר שיוטל על כתפיו על מנת שיזכה ליהנות מהפסדים אלה. ספק רב אם נטל מעין זה תואם את ההגדרה הפשוטה למונח "עסקה מלאכותית", שעה שברור כי הנישום פעל בדרך מסחרית "נורמלית" ומקובלת. מבלי שנביע דיעה בסוגיית מדיניות המס הראויה בעניין ההכרה בהפסדים נרכשים, נאמר כי לדעתנו טוב היה אילו מחוקק המס הישראלי היה קובע קביעות בסוגיה זאת, כמקובל בחלק ניכר מהמדינות המתוקנות, ולא מטיל על בתי המשפט את מלאכת בחינת הלב, מה היה הטעם הסובייקטיבי של הנישום ברכישת החברה בהפסדים ומהו כובד משקלו של הטעם המסחרי ביחס לטעם המיסויי.

הכותבים הם שותפים באשכול המסים של פירמת ראיית החשבון והייעוץ העסקי BDO זיו-האפט. האמור בכתבה זאת לא נועד להביע דעה מקצועית, כי אם להעלות שאלות בסוגיה הנדונה. גילוי נאות: חברת אחים נאוי היא לקוח המשרד