דעה: ביהמ"ש כשומר הדמוקרטיה עכשיו!

ספרות המשפט החוקתי עסקה באינטנסיביות, עד הגעת הקורונה, במשבר הדמוקרטיות. חוקרים בישראל ובעולם הזהירו מפני השחיקה המתמשכת של הדמוקרטיה הליברלית ועליית פופוליזם לאומני שמסכן את הערכים והמוסדות החוקתיים שהוקמו אחרי מלחמת העולם השנייה כדי להגן על המיעוט מפני הרוב.

גם לישראל הגיעה המגמה הזו, ועימה גם הפולמוס, שכה מאפיין את החברה שלנו בהרבה הקשרים, על שאלת משבר הדמוקרטיה - כן או לא.

אך השבוע הגיע משבר חוקתי אמיתי. לא מהסוג שחוקרים צריכים להתלבט לגביו. לא עוד "אלארמיזם" או "זאב, זאב". משבר "מהספרים", כזה שכמעט ואינו שנוי במחלוקת. התבצרות של יושב-ראש הכנסת, בשעת חירום, בתפקידו הזמני, וסירוב לכנס את הכנסת - הרשות המחוקקת הנבחרת של המדינה. רשות חוקתית בכירה במדינת ישראל שמשתמשת בכוחה - לא בסמכותה - כדי למנוע את רצון הרוב. ככה פשוט. במצב שכזה, אין יותר מקום להיסוס. כאן תפקידו של בית המשפט כשומר הסדר החוקתי קריטי. השומר שלנו, של הדמוקרטיה שלנו.

המגפה הנוכחית מובילה פרלמנטים לצמצם בהיקפים כאלה או אחרים חלק מפעילותם. זהו כורח של המשבר שמאתגר וימשיך לאתגר את המוסדות הדמוקרטיים שלנו בצורה משמעותית. אולם מידת הצמצום שבה מתאפיינת כעת הכנסת שונה ממה שקורה בפרלמנטים אחרים.

בניגוד לפרלמנטים פעילים, שהחליטו בעצמם על צמצום הפעילות שלהם, הכנסת ה-23 טרם כוננה באופן מלא. המשבר לא פגש אותה ב"מהלך עסקים רגיל" אלא בנקודה הקשה ביותר בתולדותיה, לפחות בכל הנוגע לאי-ההסכמה הפוליטית בין הגושים.

תיקו גושי שכזה הוא מצב מאוד מתוח שבו הרבה מונח על הכף. יכולות לפרוץ ממנו הסכמות לאחדות; אך באותה המידה, גם טעויות חישוב פוליטיות שיגבירו את האיבה וההסלמה שבין שתי המפלגות.

הכלל שחייב להישמר הוא שגם עתה, בנסיבות אלה, הסחר-המכר הפוליטי לא יכול - בשום מקרה - להוביל לשימוש ברעה בסמכות חוקתית. בוודאי שלא בסמכות לכנס את בית המחוקקים, כאשר הוא מבקש להתכנס. בוודאי שלא במקום שבו כינוס הכנסת הוא לצורך פיקוח על הרשות המבצעת מפני כוח בלתי מוגבל, פיקוח הכרחי בעתות חירום. משפטנים חוקתיים ומדעני מדינה יודעים שזוהי ליבת הלגיטימציה הפוליטית-חוקתית. זה המקום למשפט, לא להכרעה ולכוח.

לכן, לא צריך לחפש דוגמאות לפרלמנטים שצמצמו את פעילותם בגלל נגיף הקורונה. המקרה שעלינו לחפש הוא מצב שבו הרוב בפרלמנט רוצה להתכנס, והממשלה לא נותנת לו לעשות זאת.

בעת הנוכחית, מצב כזה חריג יותר בעולם. ואין צורך ללכת להיסטוריה הרחוקה, כי קיימת היסטוריה קרובה. בקיץ האחרון, בבריטניה, חשב ראש הממשלה, לרגע, להשהות את הפרלמנט כדי להרוויח נקודות ביחס לברקזיט. בית המשפט העליון של בריטניה לא היסס. בהחלטה קצרה ובהירה, שהובנה כבר באותו הרגע כמכת-מנע חוקתית, הוא הורה להתערב בנושא פוליטי ולבטל את החלטת ראש הממשלה שלא לכנס את הפרלמנט. בשפה ישירה וברורה, וללא הסברים או הצטדקויות על כך שהוא מתערב, לכאורה, במעשי הרשות המבצעת, בית המשפט העליון בבריטניה קבע פה-אחד כי המלצתו של ג'ונסון למלכה להשהות את דיוני הפרלמנט לתקופה של חמישה שבועות הייתה לא חוקית ובטלה, שכן היא פגעה בשני עקרונות חוקתיים: ריבונות הפרלמנט, הבאה לידי ביטוי בכוחו של הפרלמנט לחוקק; ויכולת הפיקוח של הפרלמנט על הממשלה.

בעניינים כאלה אין מקום לשמרנות של היסוס. צריך להגן על המוסדות החוקתיים מיד. התרגלנו לחשוב על בית המשפט העליון כגוף שתפקידו להגן על זכויות אדם וזכויות מיעוט. לא רק. לעתים עליו להגן על הרוב מפני עריצות המיעוט, ובעת הצורך עליו להגן על הפרדת הרשויות ועל הרשות המחוקקת עצמה מפני דורסנות הרשות המבצעת. על בית המשפט לשמש כבוגר האחראי ולהגן על הכנסת כדי לשמור על הדמוקרטיה הישראלית. 

יניב רוזנאי הוא פרופסור חבר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה. נדיב מרדכי הוא חוקר במכון הישראלי לדמוקרטיה ועמית מחקר במרכז חשין ללימודי משפט שבאוניברסיטה העברית.