דעה: כוח עליון משפטי מכתיב את מדיניות ההגירה של ישראל

לצד הביקורת הציבורית המוצדקת שהושמעה על פסק דינו של בג"ץ אשר ביטל לאחרונה את חוק הפיקדון, החוק היחיד שנותר בארסנל המדינה לתמרץ מסתננים לעזוב את ישראל, חשוב לשרטט את מפת ההשפעה של ביטול החוק על המדיניות בשלמותה.

מתחת לרדאר הציבורי פרסם לאחרונה ד"ר עמרי בן-צבי מאמר אקדמי אשר קורא להכיר בזרים השוהים בישראל כחלק מ"הקהילה החוקתית" הישראלית ולהעניק להם, עקרונית, את מלוא זכויות היסוד גם אם הסתננו לכאן בניגוד לדין וללא הצדקה. התרגלנו כבר לדרישות מישראל לאמץ סטנדרטים שלא נוהגים בשום מקום אחר אבל מה שחריג כאן הוא שהכותב אינו פעיל בעמותה למען המסתננים, אלא הרפרנט האחראי על תחום האוכלוסין וההגירה בייעוץ המשפטי לממשלה, ומאמרו מספק לנו אשנב לעמדותיו האישיות.

תפקידם של אנשי הייעוץ המשפטי לממשלה הוא הדרכת משרדי הממשלה ביישום החוק ובהטמעה משפטית של המדיניות שקובעים נבחרי הציבור. כך דמוקרטיה מתפקדת - נבחרי הציבור מחוקקים וקובעים מדיניות ועובדי המדינה מיישמים. אכן, תאוריה נאה. אך המאמר מזכה אותנו בהצצה אל מאחורי הפרגוד - עובד מדינה אשר אמון על יישום מדיניות ההגירה של ממשלת ישראל מפרסם במקביל מאמר בעל השלכות מרחיקות לכת אשר מבקש להכיר בחובה קונספטואלית של מדינת הלאום היהודית כלפי מין ההומו-סאפיינס בכללותו. והכל תוך התעלמות מן החוק וממדיניותם של נבחרי הציבור וערעור על מושג הריבונות.

המאמר קורא להכרה חוקתית בזכויותיהם של שוהים בלתי-חוקיים אשר שוהים במדינה פרקי זמן ארוכים. וזאת אף אם המדינה חפצה בהרחקתם. מוצגת בו התזה כאילו לכל בני האדם על פני כדור הארץ יש בעלות שווה כלפי המשאבים הבסיסיים בו. וישראל, ככל המדינות, היא אך ורק "נאמן" שרירותי, מטעם האנושות, המופקד על זכויותיהם של השוהים בשטחה. אומנם המאמר מציע להבחין בין השוהים בישראל לזמן קצר של עד כמה חודשים לבין השוהים פרק זמן ממושך יותר כאשר לראשונים יוענקו זכויות שאינן תלויות במשך השהייה ולאחרונים תוענקנה כל זכויות היסוד באשר הן. אך בן-צבי מתעלם מהעובדה שהשוהים הבלתי חוקיים הם, ובכן, בלתי חוקיים.

הוא פוטר את עצמו מן האחריות על ההשלכות מרחיקות הלכת של דבריו בכך שהוא דן במישור ה"חוקתי" בלבד ועל השופטים מוטלת האחריות לבחון את המידתיות של הפגיעה בזכויותיהם של הזרים בכל מקרה לגופו. עמדות רדיקליות אלה אינן נותרות במישור ה"חופש האקדמי", אלא מונחלות לעובדי משרד המשפטים. על פי יומנה של דינה זילבר ניתן להיווכח כי ביום 21.8.2018 בן-צבי הרצה בנושא מאמרו (שעוד לא פורסם אז) לעובדי משרד המשפטים. כלומר פקיד מדינה האמון על אכיפה מרצה תזה אקדמית הסותרת את החוק לחבריו אנשים החוק והאכיפה. התמונה של יחסי הכוח בישראל ברורה. יש בייעוץ המשפטי לממשלה גם מי שמבקשים לא רק ל פרוס את עמדתם בפני נבחרי הציבור אלא אף להציג , יש מאין, חוקה חדשה. חוקת המשפטנים. בשם תזה זו, עלול הייעוץ המשפטי לסכל הליכי חקיקה באיבם, ואם זה לא יצלח אז בהמשך עלולים בתי המשפט גם לפסול את החקיקה ללא היסוס מכוח "עקרונות חוקתיים" שנכתבו במשרד המשפטים. הוא רק מציג עמדה

בן-צבי מכיר במפורש במאמרו בכך שדבריו אינם מתיישבים עם העקרונות הדמוקרטיים המוכרים לפיכך הוא פונה לנימוקים כגון "בעלות משותפת של בני האדם על כדור הארץ". במסלול האינטלקטואלי הפתלתל של המאמר כלל לא מוזכר החוק הרלוונטי - חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. הסמכות נובעת מהגותו ומערכיו האישיים, והיא גוברת בעיניו כך נראה על חקיקת נבחרי הציבור. על פי בן-צבי יש "לשים את האדם במרכז ולא לתת לשיח הפורמליסטי המסתמך רק על מעמדו האזרחי בפועל (של השוהה) לתפוס את מקומם של השיקולים הנורמטיביים עצמם". אך אם האדם באשר הוא אדם במרכז מי מוסט הצידה? החוק כמובן. וכשהחוק מוסט הצידה מי במרכז? האנרכיה כמובן, והמשפטן. 

הכותב הוא חוקר במחלקה המשפטית בפורום קהלת