ביהמ"ש יכריע: האם עו"ד שייצג בעבר חברה, יכול לייצג תובע ייצוגי נגדה?

האם עורך דין שייעץ לחברה בעניין מסוימים לפני שנים רבות, רשאי לייצג תובעים בבקשה לאישור (ניהול) תביעה ייצוגית נגד אותה חברה וסביב אותו עניין? זו השאלה שבה יצטרך להכריע בקרוב בית המשפט המחוזי בבאר-שבע שאליו הוגשה הבקשה לאשר ייצוגית. זאת, לאחר ששופטת בית המשפט העליון, ענת ברון, פסקה כי הסוגיה האתית תידון בבית המשפט המחוזי ולא בבית הדין לאתיקה של לשכת עורכי הדין.

לדברי ברון, טענה שלפיה עורך הדין המייצג את הקבוצה בהליך ייצוגי הפר את כללי האתיקה באופן שיש בו כדי להשליך על הוגנות הדיון, הקבוצה הייצוגית או הנתבע, יש לבחון על-פי רוב כבר במסגרת ההליך לאישור הבקשה כתביעה ייצוגית, ולא בבתי הדין לאתיקה של לשכת עורכי הדין, כפי שמקובל במקרים אחרים.

המקרה הנדון החל כאשר לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברות "רותם אמפרט נגב" ו"פריקלאס ים המלח", בטענה כי שפכים תעשייתיים שזרמו ממפעליהן גרמו לזיהום של נחל בוקק ושל ים המלח ואקוויפר יהודה.

מי שהגיש את בקשת האישור וביקש להתמנות לבא-הכוח המייצג של הקבוצה ככל שתתקבל בקשת האישור, הוא עו"ד צבי לוינסון ממשרד לוינסון-דרור המתמחה בדיני איכות הסביבה.

אלא שלוינסון היה גם זה שייעץ לפני כ-20 שנה לחברת "רותם אמפרט" בדיוק באותם עניינים שבהם עוסקת בקשת האישור כייצוגית. הוא אף הכין עבור החברה כתבי טענות שהוגשו במסגרת הליך משפטי שעסק באותו עניין ממש.

לכן, ביקשו המפעלים להורות על החלפתו של עו"ד לוינסון. זאת, בטענה כי בקשת האישור הוגשה בניגוד לכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין העוסקים בסוגיית ניגוד העניינים. לפי אותם כללים, "עורך דין לא יטפל נגד לקוח בעניין או בקשר לעניין שטיפל בו למען אותו לקוח".

הליך ייצוגי כמקרה חריג

בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה של המפעלים להחליף את עו"ד לוינסון, לאור הזהירות הרבה שבהם מצווים בתי המשפט לנהוג בשאלות אתיות. אולם המפעלים לא ויתרו והגישו על כך ערעור שהגיעה לפתחה של שופטת העליון ברון, שמצידה ראתה את הדברים באור שונה לחלוטין.

"עיון בכתבי הטענות שנערכו על-ידי עו"ד לוינסון עבור רותם ומטעמה, מלמד על פני הדברים כי בקשת האישור שהוגשה נגד המפעלים עוסקת באותו עניין שבו טיפל עו"ד לוינסון למען רותם בעבר", קבעה ברון. "במוקד המסמכים שערך לוינסון עבור רותם עומדת טענת נציבות המים כי רותם גרמה לזיהומו של האקוויפר - וטענה זו מצויה אף בליבה של בקשת האישור. מדובר באותה פעולה של זיהום, ביחס לאותו אקוויפר, שנטען כי נגרם על-ידי אותם מתקנים במפעל שבבעלותה של רותם, ובאותה תקופת זמן", הוסיפה.

עוד קבעה ברון כי הדרך הראויה לבירור הטענה בדבר הפרתו של כלל האתיקה בדבר ניגוד עניינים היא באמצעות בית המשפט המחוזי. בפסק דינה, ברון הזכירה כי אומנם ההלכה הפסוקה קובעת שלמעט במקרים חריגים, "שאלת המותר והאסור בתחום האתיקה תוכרע על-ידי מוסדות האתיקה של הלשכה", ולא על-ידי בית המשפט. אולם, הסבירה ברון, להליך הייצוגי מאפיינים ייחודיים שבכוחם להיחשב כחלק מאותם "מקרים חריגים".

כך למשל, הדגישה השופטת, "במגרש הייצוגי חברי הקבוצה המיוצגת הם נוכחים-נפקדים - ומשכך נודע לבא-הכוח המייצג תפקיד חשוב בניהול ההליך, למן שלב הגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, דרך הדיון בה, וכלה בניהול התובענה הייצוגית לגופה ולחילופין ניהול משא ומתן לצורך פשרה. על רקע האמור, אחד התנאים הקבועים בחוק לאישור תובענה כייצוגית הוא שקיים יסוד סביר לכך שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב".

ניגוד עניינים מובנה

עוד הסבירה ברון כי מצופה מבית המשפט שדן בבקשה לאישור תביעה ייצוגית להבטיח כי עניינה של הקבוצה מיוצג נאמנה, גם לאור בעיית הנציג "המתאפיינת בניגוד עניינים מובנה בין טובת חברי הקבוצה ובין טובתם של התובע ובא-הכוח המייצגים, שעלולה להתעורר בצמתים שונים של הדיון, ולמשל בהליכי פשרה".

ומכאן הגיעה ברון למסקנה כי "מקום שבו עולה טענה בדבר הפרה של כללי האתיקה מצד בא-כוח מייצג, שיכול שגלומה בה פגיעה באינטרס לגיטימי של הנתבע או בהוגנות הדיון, גוברת הנטייה לבחון את הטענות האתיות לגופן כבר בגדרו של ההליך הייצוגי - ולהכריע אם יש בהן כדי להשליך על המשך הייצוג של הקבוצה. כך מתחייב לנוכח תפקידו המרכזי של בא-הכוח המייצג בניהול התובענה הייצוגית, שנושאת בחובה היבטים ציבוריים וחברתיים, ונודעות לה לא פעם השפעות רוחב ניכרות".

נוכח כל זאת, החליטה ברון להפוך את החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, והורתה להחזיר אליו את הדיון בבקשה להחליף את בא-כוח המייצג את הקבוצה הייצוגית הנטענת. זאת, תוך שהיא קובעת כי החלטתו תיעשה רק לאחר שתונח לפניו "חוות-דעת מקדימה" של ועדת האתיקה בלשכת עורכי הדין. 

"פסיקת העליון עשויה להביא למיגור בעיות אתיות בתביעות ייצוגיות"

התקדים שקבעה שופטת העליון ענת ברון אומנם עדיין לא יכול להיחשב כהלכה נוכח העובדה כי ניתן בדן יחיד, אבל הוא כבר עורר הדים רבים בקרב עורכי דין רבים העוסקים בתחום התובענות הייצוגיות.

אחד מהם הוא עו"ד ד"ר ערן טאוסיג, מנהל תחום התובענות הייצוגיות במשרד בלטר-גוט-אלוני, ומי שמרצה בין היתר באוניברסיטה העברית בתחום זה. עמדתו של טאוסיג מסקרנת במיוחד, מכיוון שהוא משמש כסגן יו"ר "הוועדה לרביזייה בלשכת עורכי הדין". בין יתר העניינים עליהם אמונה הוועדה, נמצאים גם כללי האתיקה ביחס לתחום התובענות הייצוגיות.

נכון להיום, לא קיימים כללי אתיקה נפרדים לתחום התובענות הייצוגיות, מה שפעמים רבות מחייב עורכי דין להלך על הקו האפור שבין המותר והאסור. כך למשל, אוסרים כללי האתיקה על עורכי דין לבצע כל מעשה שיכול להתפרש כשידול של לקוחות, ואולם בתחום התובענות הייצוגיות פעמים רבות עורכי דין "מגייסים" תובע ייצוגי, בשונה מהמצב הרגיל בו הלקוח פונה אליהם.

המצב הזה, מסביר עו"ד טאוסיג, יוצר אפליה בין עורכי הדין שרוצים לשמור על כללי האתיקה לבין אלה שמפרים את כללי המשחק ביודעין. אולם, לדבריו, בזכות פסק הדין של ברון ייתכן שנפתח כעת פתח למיגור המצב הבעייתי הזה.

טאוסיג שמייצג לרוב נתבעות בהליכים ייצוגיים, רואה כמובן בחיוב את החלטת העליון האמורה. "לא פעם נתקלתי בעיצומם של הליכים ייצוגיים בסוגיות אתיות קשות, אבל כאשר העלינו טענות בעניין, בתי המשפט אמרו שהם לא עוסקים בזה והפנו אותי להגיש תלונה בלשכה, כי זו באמת הייתה ההלכה", מספר.

במרכז פסק הדין של העליון, נזכיר, ניצב עורך דין שביקש לייצג את קבוצה ייצוגית, ולפי הטענה פעל בניגוד עניינים משום שייעץ בעבר לנתבעת בהליך, באותו הקשר ממש בה גם עוסקת בקשת האישור. בניגוד לתוצאה אליה הגיעה ברון, מספר עו"ד טאוסיג, במקרים דומים שקרו בעבר סירבו בתי המשפט להתערב.

שידול לקוחות

אך לא רק ניגודי עניינים בהליכים ייצוגיים דורשים לדעת עו"ד טאוסיג עמדה יותר אקטיבית מצד בית המשפט. כך, למשל, לדעתו הטיפול בסוגיית שידול הלקוחות שאסור כאמור לפי כללי הלשכה, בגדר ועדות האתיקה ובתי הדין המשמעתיים של לשכת עורכי הדין לא מספק את ההרתעה הדרושה.

לדבריו, "יש עורכי דין שעושים היום דברים שהם על פניו אסורים, ופונים בצורה יזומה ללקוחות. למשל, מפרסמים בפייסבוק 'מי שקרה לו כך וכך שיפנה אליי'. אני לא חושב שיש מקום לשלוח לוועדת האתיקה במקרים האלה, כי ספק אם זה ירתיע מישהו. ברור שעורכי דין ימשיכו לקחת סיכון כי אפילו אם תפתח נגדם קובלנה ייתכן שהדבר ישתלם להם כלכלית. אבל אם גם בית המשפט יתחיל להידרש לעניינים האלה, אולי ההרתעה תגבר".

מימון תביעות

סוגיה אתית נוספת שרלוונטית לתביעות ייצוגיות עליה מצביע טאוסיג נוגעת למימון תביעות. לפי כללי האתיקה, לעורך דין אסור לממן הוצאות בתביעות שהוא מגיש עבור הלקוח שלו (כגון תשלום אגרה, חוות-דעת מקצועית וכו')  אולם בעיקר בתחום הייצוגיות, מסביר עו"ד טאוסיג, "יש משרדים שמרשים לעצמם להפר לכאורה את כללי האתיקה בנושא הזה ולממן תביעות שהם מגישים בעצמם, ובעיקר את חוות-דעת המומחים שעלותם גבוהה. זה פוגע גם בתובע הייצוגי, כי לרוב המשרדים האיכותיים לא נוהגים כך, ואז יוצא שהתובע לא מקבל את המשרד הטוב ביותר שיכול היה לשרת אותו ואת חברי הקבוצה שהוא מבקש לייצג".

התנהגות שאינה הולמת

גם עבירת הסל בכללי האתיקה, "התנהגות שאינה הולמת עורך דין", רלוונטית לדיון מסביר עו"ד טאוסיג. "אפשר להכניס הרבה מאוד פרקטיקות לא תקינות בתחום הייצוגיות תחת הסעיף הזה: למשל, ניסיון של עורכי הדין לעקוף את הכלל שכל סכום שמשולם בהליך ייצוגי על-ידי הנתבעת או המשיבה צריך לקבל אישור של בית המשפט".

ומה לגבי "בעיית הנציג" - היא הבעיה המרכזית בתובענות ייצוגיות כאשר גורלה של קבוצה שלמה מופקד בידיהם של תובע אחד ועורך דינו להם גם אינטרס אישי, לרוב כספי? לדעתו של עו"ד טאוסיג, "כשיש לך סעיף סל כמו 'התנהגות שאינה הולמת', מגוון רחב של התנהגויות יכול למעשה להיחשב כעבירה אתית.

"עורך דין צריך לייצג בנאמנות את חברי הקבוצה, כפי שמחייב חוק תובענות ייצוגיות, ולשים את האינטרס של הקבוצה בראש. לכן, עורך דין המנסה למכור את זכויות הקבוצה (במסגרת הסדר פשרה עם הנתבע, מ' ב') בנזיד עדשים על-מנת לגרוף רווח אישי (שכר-טרחה במסגרת הסדר הפשרה, מ' ב'), בהחלט יכול להיחשב כמי שעבר גם עבירה אתית. מצד שני, אם בית המשפט אישר הסדר פשרה שהוגש לאישורו - אין מקום שוועדת האתיקה תקבע שעורך הדין עבר עבירה אתית כלשהי".