החרדים משרטטים את גבולו של בית המשפט העליון

לצד מונשמי הקורונה הזוכים למעקב יומיומי מצד התקשורת, חי לו בישראל מונשם נוסף שעליו כמעט שאין מדברים. בעבר העסיק את כולנו, ואפילו מאוד, אלא שלאחרונה נראה שדי איבדנו בו עניין. ביום שני האחרון הגיעה ההחלטה בעניין המשך חיבורו למכונת חמצן לפני הרכב של תשעה שופטים בבית המשפט העליון, ואלה החליטו כי המונשם ימשיך לחיות לעת עתה. לפחות עד אמצע ספטמבר. בכך ישלים לא פחות משלוש שנים של חיים בהנשמה מלאכותית.

למונשם המלאכותי שלנו קוראים חוק הגיוס.

בהיותו בן שנתיים, בספטמבר 2017, קבע בית המשפט כי הוא אינו חוקתי והיה נראה כי בקרוב יעבור מן העולם. אלא שמאז ממשיך בית המשפט לקיימו בשרשרת החלטות המאריכות את תוקפו מעת לעת. במקביל מצפה בית המשפט לראות ישועות ומשוכנע שהחמצן שאותו הוא מזרים לחוק הישן ינוצל על ידי הכנסת כדי שזו תחוקק חוק גיוס חדש, שוויוני וחוקתי, בקרוב-בימינו-אמן. אשרי המאמינים כי להם מלכות השמיים.

עם פסילת החוק העניק בית המשפט שהות לכנסת לחוקק חוק חדש עד ספטמבר 2018. כשהחוק החדש בושש לבוא העניק הרכב השופטים לממשלה בלון חמצן שלישי והאריך את תוקפו של החוק, שאמור היה למות די מזמן, עד ינואר 2019. בהמשך העניק העליון בלון חמצן נוסף שהספיק לקיים את החוק עד יולי 2019. השבוע נקבע כי החוק הנוכחי ימשיך להתקיים עד החגים. אחריהם יבוא מן הסתם הזמן של אחרי החגים. ואחריו פסח. ואם להעריך בזהירות - גם מקומו של שבועות לא ייפקד. הרבה חגים נחגוג, אך חרדים לא נגייס. זה פשוט לא הולך לקרות.

קביעת רגע המוות

חוק הגיוס, שהתקיים במשך שנתיים בזכות הצבעתם של חברי הכנסת שתיקנו אותו בשנת 2015, ממשיך להתקיים מאז פסילתו במהלך 2017 כבר יותר משנתיים וחצי נוספות מכוח החלטותיו של בית המשפט הקובעות לו מפעם לפעם "פג תוקף" מאוחר יותר. יותר משהכנסת חתומה על החוק הלא חוקתי הזה - בית המשפט חתום עליו. הוא מתחזק אותו יותר זמן מאשר הכנסת שחוקקה אותו. השופטים אמנם לא חוסכים ביקורת מהחוק, אך לצד הביקורת הם שבים וחותמים על הצ’ק להארכת תוקף החוק. אחת לכמה חודשים מבקרים, אך מיד חותמים. חותמים ומבקרים. מבקרים וחותמים.

ברגע שבו יפסיק בית המשפט להנשים את חוק הגיוס, ויסרב להאריך את תוקפו, תירשם שעת המוות. לא רק של החוק. אלא גם של האשליה המתוקה שאופפת רבים וגורמת להם להאמין כי בכוח פסיקת בית המשפט לחולל את השינוי החברתי המיוחל ביחס שבין החרדים למוסדות המדינה. בית המשפט מעוניין בהמשך האשליה הזו, השומרת על כוחו, ולא ימהר לקרוע את החבל מול החרדים. גיוס הרי לא יהיה כאן, מדוע להוסיף חטא על פשע ולחשוף במקביל את חולשתו של בית המשפט? לא במקרה דווקא בנושא גיוס החרדים מגלה בית המשפט רחמנות ואורך רוח שלא מאפיינים אותו בנושאים אחרים.

החרדים, בסוגיית הגיוס, עוזרים לבית המשפט לשרטט בעצמו, לעצמו, את גבול כוחו.
החולשה של בית המשפט לחולל תהליכי עומק חברתיים אינה עניין ישראלי. היא תופעה מוכרת בעולם. ג’רלד רוזנברג, פרופסור למשפטים באוניברסיטת שיקגו, הסביר בספרו "התקווה החלולה" (The Hollow Hope) כי תפקידו של בית המשפט קרוב יותר "לגזירת הסרט מאשר להקמת הפרויקט". וכוונתו היא שלעולם תסתכם תרומתו של בית המשפט לתהליכים חברתיים בהענקת גושפנקה רשמית ומאוחרת למה שהתרחש קודם לכן, באופן ספונטני, מחוץ לכותלי אולם הדיונים. השופטים אינם מחוללים את השינוי. הם מעגנים אותו.

כל ניסיון להועיד לבית המשפט תפקיד חברתי משמעותי יותר מבוסס, על פי רוזנברג, על "תקווה חלולה". לפנות לבית המשפט כדי שזה יחולל בפסיקתו את השינוי החברתי שהממשלה לא הצליחה לייצר בעצמה זה להחליף את המציאות במשאלת לב; זה לייחס לבית המשפט כוחות שמעולם לא היו לו ולעולם לא יהיו לו. זה נכון ביחס לגיוס החרדים וזה נכון ביחס לכל סוגיה אחרת שדורשת שינוי חברתי עמוק.

עמדה מפתיעה

לעתים העמדות ביחס לתפקידו של בית המשפט בהובלת תהליכים חברתיים עשויות להפתיע ולבלבל. לפני מספר שנים התארחתי בפאנל על תפקידו של בית המשפט העליון בחברה. מי שהנחה בכישרון רב את הדיון היה חבר בקהילה הגאה. בשעה שביקשתי לטעון שאל לו לבית המשפט לכפות את ערכיו על הציבור וכי אלה חייבים להיקבע באמצעות נבחרי הציבור שבכנסת, זכיתי לגיבוי לא צפוי מהמנחה, שסיפר שהעניין הזה מפריע לו גם ביחס לזכויות הקהילה הלהט"בית. "אני לא רוצה שהזכויות שלנו ייקבעו בידי בית המשפט", הוא טען בפני הקהל המופתע.

כשניסיתי להבין איתו אם יכול להיות שאנחנו מדברים בשם אותו סט של ערכים או שהצבענו אי פעם לאותה מפלגה, התברר לי שלחלוטין לא. אלא ש"הפלסטר" (כלשונו) שבית המשפט מעניק מדי פעם לקהילה באמצעות פסק דין נקודתי כזה או אחר גורם לדעתו לנזק חברתי. "זה לא מאפשר לנו להוציא מאות אלפים לרחובות ולייצר שינוי חברתי אמיתי", הסביר לי. "זה נותן לחברים תחושה שהחברה השתנתה ושהזכויות שלהם עומדות להיות מכובדות וממומשות בעוד רגע. בפועל, זה רק מעכב את השינוי החברתי. אחרי שנים, פותרים, באופן חלקי, בעיה ספציפית, אבל סימן השאלה הגדול נשאר תלוי מעלינו. זה משאיר את האנשים בבתים במקום לצאת למחאות. במקום שהשינוי החברתי יתרחש בכל הכוח הוא מעוכב בגלל פסיקות חלקיות ונקודתיות שמרדימות את הציבור".

גבול כוחו של ביהמ"ש

רבים אוהבים לעשות שימוש בפסק דין בראון (Brown) האמריקאי שאסר בשנות ה-50 על מדיניות הפרדה הגזעית שהייתה נהוגה בבתי הספר בארצות הברית, בין תלמידים שחורים ללבנים. פסק הדין מוכיח לטענתם את היכולת של בית המשפט לחולל שינויים חברתיים עמוקים גם כשהחברה טרם הבשילה אליהם. אלא שאם ניתן להוכיח משהו מפסק הדין החשוב הזה, זה בדיוק את ההפך.

גם שנים רבות לאחר פרסום פסק הדין המשיכה מדיניות האפליה נגד השחורים בצורות שונות ומשונות. והן היו כמובן יצירתיות מאוד. נדרש יותר מעשור עד שדעת הקהל שהלכה והשתנתה (בתהליך שהחל עשרות שנים לפני פסק הדין) הביאה לשינויי חקיקה בקונגרס ולהחלטות נדרשות מצד הרשות המבצעת. עד אז העוינות הדרומית ושנאת השחורים לא התחשבו יותר מדי בפסיקתם החשובה של תשעת שופטי העליון האמריקאי. ההפרדה בבתי הספר לא נהגה עוד. אך בכל שאר התחומים עולם כמנהגו נהג.

אם מחפשים פסק דין שחתום על שינוי עמוק בתפיסה האמריקאית שבא מיד בעקבותיו הרי שמדובר בפסק הדין רו נגד וייד (Roe v. Wade) משנת 1973, שבמסגרתו קבע העליון האמריקאי כי חוקים האוסרים הפלות אינם חוקתיים. פסק הדין הזה שינה את היחסים שבין גברים לנשים, את תפיסת הפרטיות, את האופן שבו החברה מתייחסת לאוטונומיה של האישה ביחס לגופה, את היחס לחיי העובר ולבחירה האישית של הוריו.

אלא שגם כאן טמונה אשליה. רו לא פתח את תהליך השינוי החברתי. הוא חתם אותו.
פסק הדין בעניין רו היה "המכה בפטיש" של תהליך חברתי עמוק שהתרחש באמריקה וקדם לו. להבדיל מפסק דין בראון, שביקש לחנך מחדש את הציבור, שלא ממש מיהר להתחנך, פסק דין רו נשען על תפיסה שהחלה להתפשט בארצות הברית הרבה לפניו. רבים בשכבות הגבוהות בחברה, וכמותם - רבים בשכבות הנמוכות יותר של החברה, תמכו בזכותה של האישה לעבור הפלה לפי רצונה.

פסק הדין תפס את אמריקה בעיצומו של גל רפורמה ליברלי שביקש לשנות, ברבות מהמדינות, את האיסורים החוקיים בדבר הפלה. יותר מכך, סוגיית ההפלות, שנחשבת כיום לסוגיה פוליטית טעונה בין הימין והשמאל האמריקאיים, לא נתפסה באותה העת ככזו. הקונגרס קיבל באופן די שקט את פסק הדין ולקח לו זמן כדי להפוך את הסוגיה הזו לעוד אחת מהסוגיות הלוהטות שעליהן מתווכחים נבחרי הציבור משני עברי המתרס הפוליטי.

העמדתם של פסקי הדין בראון ורו זה מול זה משרטטת עבורנו באופן מדויק את גבול כוחם של בתי המשפט. אמנם שני פסקי הדין נחשבים למכוננים. אלא שאחד הצליח להשפיע והשני נאלץ לחכות שנים עד שתהליך חברתי ארוך שנים, שהתקיים ללא קשר אליו, הבשיל בציבוריות האמריקאית. פסילת חוק הגיוס בישראל עובדת לפי אותם כללים בדיוק. אין בכוחו של בית המשפט לחולל תהליכים חברתיים. הוא יכול להכיר בהם או לדחות אותם. והם מצדם אינם ממתינים לאישורו. הם פשוט מתרחשים להם. או שלא.   

הכותב לומד לתואר שלישי במשפטים באוניברסיטה העברית, מעניק ייעוץ לגופים שונים, לרבות בתחום הבנקאות, ושימש בעברו כיועץ לענייני חקיקה של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד