חברות ישראליות בוול סטריט נפגעות מכשל השוק בביטוח נושאי משרה

התייקרות ניכרת בביטוחי דירקטורים ומנהלים בארה"ב ובאוסטרליה דווחה ב-21 ביוני בכתבה של "וול סטריט ג'ורנל", שהתפרסמה גם ב"גלובס". בין השאר, סקרה הכתבה עליות של עד פי שישה בפרמיה והרעת תנאים משמעותית לחברות הציבוריות שנדרשות לביטוח כזה (באנגלית, Directors and officers liability insurance או בקיצור D&O). ואולם, לעליית מחירים זו יש השלכה משמעותית גם על חברות ציבוריות ישראליות שנסחרות בבורסת נאסד"ק.

הציפיה היא שגל התביעות נגד דירקטורים ומנהלים רק יגבר בשנים הקרובות. נוסף על כך, לא מזמן פסק בית המשפט בארה"ב כי לבעלי מניות הזכות להגיש תביעות נגד חברות ציבוריות שנסחרות בארה"ב בגין עבירות שונות על חוקי ניירות הערך המקומיים גם בבתי משפט מדינתיים, ולא רק בבתי משפט פדרליים, ולנהל הליכים במקביל - מה שמעלה משמעותית את גובה ההוצאות המשפטיות של החברה הנתבעת, וכתוצאה מכך גם של המבטח.

במענה למציאות חדשה זו, החברות המשלמות עבור הביטוח מקטינות את היקף הכיסוי הביטוחי (בעיקר בהגדלת ההשתתפות העצמית, אבל גם בהקטנת הכיסוי הכולל), ומגדילות את הסיכון שבקרות המקרה ביטוחי, הן יאלצו לשלם סכומים משמעותיים מכיסן.

עבור דירקטורים הסיכון גדול משמעותית, מכיוון שאם הפיצוי שיפסוק בית המשפט האמריקאי נגד החברה ונושאי משרה בה גדול מסכום הביטוח, ובידי החברה אין יכולת לשלמו, או במקרה שהחברה לא תוכל לשלם את ההשתתפות העצמית, הרי הדירקטורים ונושאי המשרה עלולים להתחייב בתשלום פיצויים גבוהים מכיסם הפרטי.

נטל רגולטורי מוגזם ומיותר

אף שמדובר בתופעה כלל-עולמית, יש לה השלכה רחבה יותר על חברות ישראליות, בדמות נטל רגולטורי - שלטעמי, הינו מוגזם ומיותר.

המחוקק הישראלי רואה בביטוח אחריות דירקטורים ונושאי משרה חלק מחבילת התגמול שמעניקה החברה. בהתאם, מדיניות תגמול של חברה ציבורית צריך לכלול התייחסות לנושא ביטוח אחריות דירקטורים ונושאי משרה, ותנאי הביטוח עצמו, במידה ולא חל פטור (שאליו אתייחס בהמשך), צריכים להיות מאושרים על ידי בעלי מניות החברה באסיפה כללית.

תקנה 1ב'1 לתקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי ענין) קובעת, בין השאר, שחברה ציבורית יכולה לאשר ביטוח אחריות דירקטורים ונושאי משרה על ידי ועדת התגמול בלבד, ללא צורך להביאה לאישור בעלי המניות, במידה ותנאי הביטוח (1) נקבעו במדיניות התגמול שאושרה על ידי בעלי המניות; (2) הינם בתנאי שוק; (3) אינם עשויים להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה.

הבעיה נובעת מכך שבזמן אישור מדיניות התגמול, תנאי הביטוח משקפים את תנאי השוק במועד שבו המדיניות מובאת לאישור בעלי המניות, והמדיניות תקפה לשלוש שנים. ביטוח, שבשל שינויים בתנאי השוק חורג מהאמור במדיניות התגמול, צריך להיות מאושר על ידי בעלי המניות באסיפה כללית, ויש חברות שבלית ברירה מתקנות את החלק שעוסק בביטוח במדיניות התגמול באסיפה כללית או מאשרות את הביטוח עצמו באסיפה כללית. הצורך לאשר ביטוח על ידי בעלי המניות מהווה נטל רגולטורי מיותר מכמה סיבות, שיפורטו להלן.

הפתרון שאני מציע הוא שנושא ביטוח דירקטורים ונושאי משרה לא יצטרך להיות כלול במדיניות תגמול ולא ייחשב כרכיב תגמול, שדורש את אישור בעלי המניות. בהתאם, יש לתקן את החוק כך שהדירקטוריון יהיה מוסמך לאשר את תנאי הביטוח. אם נדרשת מעורבות בעלי המניות, ניתן להביא את תנאי הביטוח לידיעתם באסיפה הכללית השנתית, כפי שנעשה לגבי תגמול בכירים בחברה.

הסיבה העיקרית לצורך לשנות את המשטר החוקי בנושא, היא שהביטוח אינו מהווה תמורה לדירקטור, אלא מהווה הגנה הכרחית כדי שהדירקטור יוכל למלא את תפקידו. כמו שקבלן חייב לספק לפועלי הבניין שלו קסדות, וזאת במענה לסיכונים הפיזיים באתר הבנייה, כך גם הדירקטור חייב לקבל מענה לסיכונים הסבירים והמקובלים במילוי תפקידו, וסיכונים אלה הם בראש ובראשונה תביעות נגדו.

יתרה מכך, הביטוח הוא כלי הגנתי בלבד, ואינו נותן לדירקטור כל תמורה, בכסף או בשווה כסף. סיבה נוספת היא שבניגוד לתנאי כהונה, שתמורה ברורה בצדם (בכסף או בניירות ערך), או הסכם לשיפוי הדירקטור שתנאיהם תלויים בעיקר ברצונה של החברה, תנאי הביטוח תלויים בראש ובראשונה בתנאי השוק, ובמידה פחותה בהרבה בהיסטוריה הביטוחית של החברה ובנסיבות אחרות שבשליטת החברה - וכיום, עם הסערה בתחום הביטוח, אנו רואים עד כמה שיקול זה משמעותי.

המצב הקיים, שבו דירקטורים נמצאים בסיכון שלפיו לא יהיו מכוסים בביטוח, בין אם בעלי המניות לא יאשרו את תנאי הביטוח ובין אם מסיבות אחרות, כמו חוסר סנכרון בין מועד פקיעת הביטוח ומועד אסיפת בעלי המניות (שנתית או אחרת), מרתיע מועמדים טובים וראויים מלהצטרף לדירקטוריונים של חברות ישראליות שנסחרות בארה"ב.

קל וחומר שלאור מצב השוק, שאינו נמצא בשליטת החברה, דירקטורים עלולים למצוא את עצמם במצב של תת-ביטוח, אף אם כל האישורים לרכישת ביטוח התקבלו כדין או מול תביעות שעוברות את הכיסוי הביטוחי ושהחברה אינה יכולה לשלם.

גם מצדן של החברות יש חסרונות מהותיים במשטר החוקי הקיים בנושא. אם חברה צריכה לכנס במיוחד אסיפת בעלי מניות לשם אישור ביטוח, הדבר גוזל משאבים מהחברה, בין אם כספיים ובין אם ניהוליים. אבל החיסרון המשמעותי ביותר הוא בצורה שבה כינוס כזה של אסיפה נתפס בעיני בעלי המניות הלא ישראלים של החברה, שאינם מצויים בנבכי חוק החברות. לדוגמה, בחברות ציבוריות שמאוגדות במדינת דלאוור בארה"ב, אין צורך לאשר ביטוח על ידי אסיפת בעלי מניות. מנהלי החברה הישראלית עלולים למצוא את עצמם מנצלים את זמן המסך שלהם מול משקיעי החברה בהסברים על נפתולי חוק החברות, במקום להתרכז בעסקי החברה.

הרגולטורים בישראל לא אדישים לצורכי החברות

אמנם אין לנו כל אפשרות לתקן את שוק ביטוח הדירקטורים או את הבעיות המשפטיות שמשפיעות על שוק ההון האמריקאי, אבל בידינו הדבר לפשט ולהתאים את הרגולציה המקומית, כך שמדינת ישראל תסייע לחברות שמאוגדות בה לרכוש ביטוח ולהגן על דירקטורים ונושאי משרה בה. במקרה זה, הפתרון הנדרש אינו מורכב: יש לקבוע כי ביטוח נושאי משרה ודירקטורים אינו הטבה, ואינו חלק מתנאי העסקה הדורשים אישור בעלי המניות. כך, נושא הביטוח לא ייכלל כחלק ממדיניות התגמול.

כמו כן, את תנאי הביטוח תאשר ועדת התגמול או ועדת הביקורת (מכיוון שלא מדובר בנושא של תגמול) והדירקטוריון, והוא יובא לידיעת בעלי המניות בזימון לאסיפה השנתית, כפי שמובאים לידיעתם תנאי ההעסקה של בכירי החברה בחברה ישראלית שנסחרת בארה"ב.

הרגולטורים הישראלים אינם אדישים לצורכי חברות ישראליות שנסחרות מעבר לים, ופועלים לייעול ולהקטנת הנטל הרגולטורי מעל לחברות ישראליות שנסחרות בבורסות בארה"ב ובמקומות נוספים, כדי להביא לאחידות רגולטורית עבור חברות דואליות. מן הנכון לתת תשומת לב לנושא ביטוח אחריות דירקטורים ונושאי משרה, ולקבוע מנגנון גמיש ונכון יותר לאישור ביטוח שכזה. 

הכותב הוא שותף ומנהל המחלקה הבינלאומית בפירמת עורכי הדין ZAG-S&W (זיסמן, אהרוני, גייר ושות')