הרפורמה בסדרי הדין האזרחי מתעלמת מהפיל שבחדר: ההידרדרות בוודאות המשפטית בשלושה העשורים האחרונים

ביקורת רבה נכתבה כבר על ההסדרים המוצעים ברפורמה בתקנות סדר הדין האזרחי, וכן על אופן תכנון וגיבוש הרפורמה, שעלולה להיכנס לתוקף בחודשים הקרובים. אבקש כאן להתייחס לתמונה הגדולה - כיצד הרפורמה המוצעת טועה בזיהוי הגורם של בעיות המשפט האזרחי בישראל, ולכן ממילא שוגה בכל הנוגע לתיקון הנדרש.

כדאי להתחיל עם סוגיה זניחה שמוכרת לכמעט כל עורך דין בישראל. סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע כי עסקה במקרקעין חייבת להיות בכתב. כלל הגיוני ופשוט, המעניק ודאות וצפיות. חוק המקרקעין אינו מציין חריג כלשהוא לכלל ברור זה. חרף זאת, ב-1996 ניתן פסק דין קלמר נ' גיא, בו בית המשפט העליון קבע חריג לאותה "דרישת כתב", בהתבסס על חובת תום-הלב בניהול משא ומתן המצוי בחוק החוזים. לפי אותו חריג חדש, ניתן לוותר על דרישת הכתב בנסיבות מסוימות ומצטברות בהן עולה "זעקת ההגינות". הנשיא אהרן ברק כתב בחוות דעתו: "אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה. הם בוודאי משתנים על פי נסיבות החיים".

פסיקה זו אינה חריגה, ומאפיינת את מגמת פסיקת בתי המשפט בכל תחומי הדין האזרחי במהלך שלושת העשורים האחרונים. כללים מוצקים וברורים הוחלפו בעקרונות עמומים ובמושגי שסתום. במקביל ירדה תפיסת השופט כמכריע במחלוקות נקודתיות על פי דין וכחותר ליישום הדין המצוי, ועלתה תפיסת השופט כמנחיל ערכים, כמקדם עקרונות חשובים בחברה, וכמעצב הדין הרצוי. שני תהליכים אלו מתלכדים ברושם של שופט המתייחס להוראות החוק "כטיוטה ראשונה אשר בית המשפט רשאי לשכתב", כפי שתיאר זאת השופט האמריקאי הנודע ריצ'רד פוזנר כבר ב-2007.

איך כל זה קשור לרפורמה בתקנות סדר הדין האזרחי? פשוט. לא ניתן להבין את העומס על בתי המשפט ואת ריבוי התיקים, את התארכות ההליכים ואת עינויי הדין, וממילא לא ניתן לתקן את כל אלו, מבלי להבין את ההידרדרות החמורה בוודאות המשפטית המלווה אותנו מזה כשלושה עשורים. הרפורמה המוצעת באה להוסיף חוסר ודאות לסדרי הדין, בעוד שהיא מתעלמת לחלוטין מהבעיה השורשית והעמוקה של מערכת המשפט הישראלית, חוסר הוודאות בדין המהותי.

כאשר אופן החלת ויישום הדין אינו צפוי לאיש, יש תמריץ ברור לצד "סורר" (צד שהדין נגדו) להסתכן בפתיחת או בגרירת הליך. מצב זה מוביל לריבוי תביעות סרק ולהתגוננות סרק, שמתנהלות על אף הסיכוי הקלוש שלהן. תוצר נוסף הוא פסקי דין ארוכים ומייגעים, בהם השופט מתפלפל בשלל סוגיות פילוסופיות ועקרוניות אשר אינן נדרשות לשם הכרעת המחלוקת. "עומס התיקים" על מערכת המשפט והתארכות ההליכים הם רק הסימפטום הבלתי-נמנע של מחלה שורשית זו.

נחזור לדרישת הכתב בעסקת מקרקעין שצוינה לעיל. לפי שיחותיי עם עורכי דין ושופטים מנוסים, מאז שנות ה-90 בתי המשפט מוצפים במבול תביעות מקרקעין המתבססות על אותה הלכה שקבעה את חריג "זעקת ההגינות". כמעט אין עורכת דין שאינה נתקלת בתביעות סרק מיותרות במקרקעין, בהן התובעים מתבססים על הלכת קלמר נ' גיא שתוארה לעיל, בעוד שלעתים קרובות הם לא עומדים אפילו בתנאי הלכה זו. במרבית המקרים הללו לא די בכך להביא לסילוק התביעה על הסף - מהרגע שנקבע, אותו "חריג" הורחב ואיש אינו יודע מהן גבולותיו, בוודאי כאשר מחויבות השופט לתקדים הפורמלי היא סמלית בלבד. במקום זאת מתנהל תיק ארוך, מתיש ובעיקר מיותר, שאין לו סיכוי משפטי מהרגע הראשון.

השילוב בין העמימות שנגרמה על ידי הלכות כמו קלמר נ' גיא, לבין תפיסת תפקיד השופט כיוצר דין ולא כמחיל דין, מבטיח את ריבויים והתארכותם של תיקים מסוג זה. לא חסרות דוגמאות מקבילות מתחומים אחרים: הלכת אפרופים ו"התכלית האובייקטיבית" בפרשנות חוזה, חובת זהירות "מושגית וקונקרטית" בדיני הנזיקין, שלל שימושים בחובת תום-הלב ובתקנת הציבור, וכמובן "פרשנות תכליתית אובייקטיבית" של כל חקיקה. אלו פני המשפט האזרחי בישראל.

זוהי, אם כן, "זעקת ההגינות" העולה כיום מפיהם של בעלי דין רבים ושל עורכי דין, של מתדיינים ושל מייצגים. ההשפעה המערכתית המצטברת היא הרסנית. הרושם המתקבל בקרב בעלי דין היא שבית המשפט אינו מקום בו ניתן לאכוף זכויות וחובות משפטיות באופן אפקטיבי. התחושה הרווחת בין עורכי דין היא שקייס משפטי חזק אינו משפיע במיוחד על סיכויי הזכייה בבית המשפט.

זהו הפיל שבחדר ממנו מתעלמת הרפורמה בתקנות סדר הדין האזרחי. עומס התיקים והתארכות הדיונים הם רק תולדה בלתי-נמנעת של אותם גורמים. למרבה האכזבה הרפורמה מגבירה את חוסר הוודאות הדיונית, דווקא כאשר נדרשת ודאות רבה יותר בסדרי הדין כדי לאזן את חוסר הוודאות בדין המהותי. עד שיזהו את מחלת האי-וודאות ויכירו בה, כל שאיפה להתמודד עם הסימפטום ("עומס") ולא עם המחלה נידונה לכישלון, ותזיק יותר משתועיל. 

הכותב הוא מנכ"ל הפורום הישראלי למשפט וחירות, עו"ד מוסמך בישראל ובמדינת ניו יורק