חייבים להתנגד לפסקת ההתגברות, אך לעשות זאת מהסיבות הנכונות

קראתי את טורו של עו"ד זיו מאור "הימין השמרני צריך להתנגד לפסקת ההתגברות" (3.8.2020) לפיו: "נכון להיום, בתי המשפט אינם מוסמכים לבטל חוקים... איך מנצחים את בית המשפט? פשוט: כשהוא פוסק בניגוד לחוק - ובכלל זה כשהוא מתיימר לבטל חוק מבלי שהוסמך לכך - מכריזים בגאון על אי ציות, ועל בטלות פסק הדין. לא צריך להצביע על זה בכנסת ולא לתקן שום חוק קיים. פשוט - זה החוק. פסק דין לא חוקי - דינו בטלות".

קראתי ונזכרתי בוויכוח המפורסם בין תומאס פיין וז'וזף דה מֶסְטְר. בספרו 'זכויות האדם' משנת 1791 (פורסם באנגלית ב"זכויות האדם, שכל ישר וכתיבה פוליטית אחרת"), כתב פיין שחוקה קודמת לממשל וביטא את הרעיון המהפכני של סוף המאה ה-18 לפיו חברות מסוגלות לייסד ממשלות טובות תוך חשיבה ובחירה ולא נדונו לעד להיות תלויות בכוחות הפוליטיים שיפעלו במקרה או בכוח. בתגובה, ההוגה השמרן והאנטי-מהפכני ז'וזף דה מֶסְטְר, התייחס לפסקה מתוך ספרו ("המרושע" לדבריו) של פיין, וטען ש"יהיה קשה להכניס יותר טעויות לפחות שורות". כך הרגשתי כשקראתי את מאמרו של עו"ד מאור.

ראשית, עו"ד מאור שוגה בהפניה לחוק יסודות המשפט. הוא כותב שם כי חוק היסוד משנת 1980 קובע כי: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל", ואז מבקר בחריפות את פסיקת השופט ברק לפיו "מאחר שעקרונות היושר והשלום של מורשת ישראל הם למעשה עקרונות אוניברסליים מוסריים של זכויות אדם, הרי שבתי המשפט לא מוגבלים למשפט העברי דווקא, ויכולים להיסמך על כל מקור משפטי שהם רוצים". אך נוסחו המקורי של החוק משנת 1980 כלל לא כולל את המלים "המשפט העברי". לא רק זאת, אלא שבדברי ההסבר להצעת החוק, נכתב מפורשות שנוסחה זו נבחרה "כדי להפנות את השופט אל ערכי-היסוד והמוסר של מורשת ישראל, זאת, בלי לכפות עליו את כל הוראות המשפט העברי". המלים "המשפט העברי" כלל לא הופיעו בנוסח החוק אותו פירש השופט ברק אלא נוספו לחוק רק לאחרונה בתיקון משנת 2018.

בעייתית יותר היא קריאת הטור לאנרכיה. מי יחליט שבית המשפט פוסק "בניגוד לחוק"? בית המשפט יקבע שאדם ילך לכלא על בסיס פרשנות חוק העונשין - האדם יסרב; בית המשפט ייקבע כי אדם חייב פיצויים על בסיס פרשנות חוק החוזים או פקודת הנזיקין - האדם יסרב; בית המשפט יקבע כי רשות פועלת בניגוד לחוק - המדינה תסרב לציית.

בשנת 1986, הרבה לפני שיו"ר הכנסת הקודם יולי אדלשטיין סירב לציית לפסק-דין מפורש של בית המשפט, נשא פרופ' יצחק זמיר הרצאה על "שלטון החוק במדינת ישראל" בה אמר: "לא מוכר לי מקרה בו עובד ציבור, ובכלל זה שר, היה מוכן לפעול בניגוד לפסק-דין של בית־משפט". קריאה לאי-ציות מהווה סכנה לעקרון שלטון החוק על הרשויות ועל האזרחים, שהוא עקרון יסוד בדמוקרטיה. אם פסיקת בית המשפט אינה לרוחה של הכנסת, זו רשאית לחוקק חוק שיהפוך את הפסיקה ואף לתקן את חוקי היסוד. זהו דיאלוג טבעי בין הרשויות.

האמירה "בית המשפט אינו מוסמך לבטל חוק" גם היא לא ברורה. בית המשפט הוסמך בחוק יסוד השפיטה לפסוק ולתת צווים למדינה. ובחוקי היסוד בדבר זכויות האדם, שהכנסת עצמה קבעה בכובעה המכונן, הוגבל מפורשות כוח החקיקה של הכנסת באופן האוסר על חקיקת חוקים הפוגעים בזכויות מוגנות שלא לתכלית ראויה, שלא באופן העולה בקנה אחד עם ערכי המדינה כיהודית ודמוקרטית ובאופן שאינו מידתי. הכנסת עוד הוסיפה לקבוע שחוקי יסוד אלו לא ישפיעו על תקפה של חקיקה ישנה שקדמה לחוקי היסוד. ובמלים אחרות: תוקפם של חוקים חדשים הסותרים את חוקי היסוד עשוי להיפגע.

אני מסכים עם כותרת הטור - הימין השמרני צריך להתנגד לפסקת ההתגברות; אך לא מהסיבות המתוארות בטור. בראייתו, הימין השמרני צריך להתנגד לפסקת התגברות שכן זו עשויה לאפשר לבית המשפט לנהוג באופן פחות מרוסן בבטלות חקיקה שכן בית המשפט יידע שהמחוקק יוכל בכל שלב להתגבר על פסיקתו. במקום להיות 'נשק יום הדין', בטלות חקיקה עשויה להפוך לנשק קונבנציונאלי. אך חשוב מכך, צריך להתנגד לפסקת ההתגברות כי זה מנגנון חריג מאוד בעיצוב החוקתי העולמי הנושא עימו סכנות לא מבוטלות, ובייחוד ריקון מתוכן של המגבלות החוקתיות המוטלות על המחוקק וניתוק הבלם האחרון מפני עריצות הרוב. מגבלות אלו חשובות במיוחד במערכת מוסדית כמו שלנו החסרה איזונים ובלמים נוקשים. 

הכותב הוא פרופ' למשפטים חבר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה