מרשות אכיפה ליועץ לממשלה – השינוי בסדרי עדיפויות של רשות התחרות

בדוח השנתי האחרון שפרסמה רשות התחרות מסתתר נתון מעניין המלמד על שינוי מהותי במיקוד של הרשות. הדוח מגלה שבמהלך שנת 2019 ייעצה הרשות לגורמי ממשלה שונים בלא פחות מ-70 נושאי תחרות. מדובר בזינוק של כמעט פי ארבעה לעומת היקף הייעוצים של הרשות בשנים קודמות. בשנים 2018 ו-2017 היא ייעצה לגורמי ממשלה ב-18 וב-19 נושאים, בהתאמה, בלבד.

שינוי זה בסדרי העדיפויות של הרשות הוא ביטוי מובהק לכך שהרשות מתרחקת מתפקידה המסורתי, בחינת עסקאות מיזוג, הסדרה ואכיפה בנוגע להסדרים כובלים (קרטלים) והתנהלות של בעלי מונופולין, ומקדישה חלק משמעותי ממשאביה בייעוץ פנים ממשלתי.

חשיבותו של ייעוץ תחרותי לגורמי ממשלה לא מוטלת בספק. רגולציה ממשלתית עשויה ליצור כשלי שוק ולהחליש את הדינמיקה התחרותית בשווקים. ייעוץ של הרשות יכול לסייע לקבל החלטות רגולטוריות מושכלות יותר בעניינים בהם מעורבים שיקולים תחרותיים.

למרות שייעוץ פנים ממשלה הולך ותופס נתח משמעותי מפעילותה של רשות התחרות, הרשות בוחרת לפעול במסגרת הייעוצים הרחק מהעין הבוחנת של הציבור. באתר הרשות אין כמעט זכר לייעוצים. גם בדוח המסכם את פעילות הרשות לשנת 2019, הרשות סוקרת 8 תיקים בלבד מתוך 70 תיקי הייעוץ. אזכורם של חלק מאלה הוא האזכור הפומבי הראשון של מעורבות רשות בהליכים.

בעוד ששיתוף הציבור בהליכי עבודה של רשות מינהלית חשוב כשלעצמו, ויכול להביא לשיפור ההחלטה המתקבלת, בהליכי העבודה של רשות התחרות הוא חשוב במיוחד.

קבלת החלטות על בסיס ניתוח

בחינה של סוגיות תחרותיות אינה בחינה עיונית או מתודולוגית גרידא, אלא מבוססת על נסיבות עובדתיות של השוק ושל הסוגיה הנבחנת. בתפקידה המסורתי רשות התחרות מקבלת החלטות על בסיס ניתוח נתונים סדור ועל בסיס מתודולוגי היטב. כך למשל, הרשות לא תעצור מיזוג בין חברות רק על בסיס "ספירת ראשים"; אלא תערוך ניתוח תחרותי מדוקדק של השוק והשלכות העסקה על התחרות.

בדומה, על הרשות לפעול גם כאשר היא מייעצת לגורמי ממשלה. לא ניתן לגבש מסקנות תחרותיות מבלי להכיר את נסיבות השוק, הדינמיקה התחרותית, השחקנים, יכולותיהם, כוונותיהם ועוד. בהיעדר הידברות עם השחקנים הרלוונטיים ובהיעדר שיתוף הציבור, החלטות בסוגיות תחרותיות לוקות בהכרח בחסר, והנזק שיכול להיגרם כתוצאה מהן, עקב פגיעה בפעילות עסקית לגיטימית, עשוי לעלות על התועלת.

דוגמה לכך היא ייעוץ שניתן על ידי הרשות בעניין השתתפותה של אגד במכרז הרכבת הקלה בירושלים. בינואר 2019 פרסמה הרשות החלטה שלא לאפשר לאגד להשתתף במכרז. חודש בלבד חלף ורשות התחרות פרסמה החלטה מתוקנת לפיה אם אגד תמסור קווים מסוימים החופפים עם קווי הרכבת הקלה למפעיל אחר, יתאפשר לה להשתתף במכרז. יש להניח כי המסמך הראשון פורסם על ידי הרשות על בסיס מידע שכבר היה בידיה או בידי גורמי ממשלה אחרים בלבד; לאחר פרסום המסמך התקבלו התייחסויות אגד והתייחסות הציבור, מה שאפשר גיבוש מתווה שונה בתכלית המבוסס על תשתית עובדתית מלאה יותר - ותוצאתו הפוכה.

הסטת המשאבים של הרשות לצורך ייעוץ למשרדי הממשלה, מחייבת גיבוש של כללים ברורים לגבי אופן מתן הייעוץ, שיתוף הציבור בכלל ושיתוף גורמים הנוגעים לסוגיה לגביה מייעצים בפרט. הדבר יתרום לאיכות הייעוץ ויביא לתוצאה טובה ומדויקת יותר. לא פחות חשוב מכך, שיתוף הציבור בפעילות רשות התחרות בתחום הייעוץ יוביל להבנה טובה יותר של השיקולים המנחים את הרשות ויאפשר ביקורת ציבורית על פעילותה. 

הכותב הוא שותף במשרד קריספין רובינשטיין בלכר ושות'