התביעה של לינוי בר גפן היא רק הסדק הראשון: כך מופקר הגולש הישראלי מול הרשתות החברתיות הגדולות

ב-2017 העלתה עצמאית בתחום הקולינריה פוסט בעמוד הפייסבוק האישי שלה בנושא פרשת "החייל היורה" אלאור אזריה וכינתה את אזריה "מטונף". בתגובה העלה יואב אליאסי ("הצל") פוסט שבו ביקש מקוראיו "לפרגן" לאותה עצמאית "באיזה תגובה מהלב ואיזה כוכב בודד שידעו איזו נשמה טובה עומדת מאחורי האוכל שהיא מוכרת".

התוצאה הייתה עשרות פרסומים מכפישים בעמוד הפייסבוק העסקי של העצמאית מתחום הקולינריה על פעילותה העסקית. בין היתר, נכתב עליה שהיא עושה "אוכל מזוויע לחלוטין", שיש לה "ידיים מטונפות של אישה", ועוד התבטאויות מכפישות שונות. בתגובה הגישה העצמאית תביעה בגין לשון הרע לבימ"ש השלום בתל אביב נגד פייסבוק, אליאסי ונגד 9 גולשים שהיו מעורבים בהכפשתה.

בתביעה טענה העצמאית, בין היתר, שהיא פנתה לפייסבוק בבקשה להסיר את התכנים שהכפישו אותה, אך הפרסום לא הוסר ושפייסבוק "עודדה באופן פאסיבי" את המשך המתקפה עליה וכי היא אחראית ללשון הרע. "טרור אינטרנטי" הגדירה העצמאית מתחום הקולינריה את הפרסומים נגדה.

ואולם, באוגוסט 2020 דחה השופט אילן רונן את התביעה נגד פייסבוק. השופט קבע כי לא הוכח שאותה עצמאית פנתה לפייסבוק להסיר את הפרסומים וכי "על פניו" הפרסומים לא אסורים ונראים "כביקורת שאין לפייסבוק הכלים ואף אין זו סמכותה לבחון אם יש בהם ממש או לאו". התביעה התקבלה נגד המשתמשים שכתבו את הפרסומים והם חויבו בתשלום פיצוי. גם התביעה נגד אליאסי נדחתה ונפסק שהוא לא התכוון בדבריו לגרום ללשון הרע (ת"א (שלום ת"א) 39830-09-17).

ההצלחה בתביעה של בר גפן

העצמאית מתחום הקולינריה לא לבד. הרשתות החברתיות הפכו מזמן לחלק מרכזי בחיינו. הן מחזיקות בכוח עצום, מאפשרות לכל אדם להביע דעה, גם בוטה, באופן חופשי, ללא כל מאמץ ולהפיץ אותה בתפוצה רחבה. היד הקלה על הדק הפרסום, מביאה גם לפרסומים פוגעים, מכפישים, המהווים לעיתים לשון הרע, הטרדה מינית, פגיעה בפרטיות, הסתה ועוד.  הרשתות פועלות מיוזמתן להסיר תכנים אסורים על ידי הפעלת מנגנונים שפיתחו.

מי שנחלה לאחרונה הצלחה יותר רבה משל אותה עצמאית במאבק נגד פרסום מכפיש נגדה, היא העיתונאית לינוי בר גפן. תחילת הפרשה בציוץ מיני בוטה באופן יוצא דופן שצויץ נגד בר גפן ובן זוגה בן זליכה. הציוץ הוא כה בוטה עד כי בית המשפט הוציא עליו צו איסור פרסום, מתוך הכרה בזה שעצם הציטוט שלו מהווה הטרדה מינית.

בר גפן פנתה לטוויטר מספר פעמים בדרישה להסיר את הציוץ אולם נענתה במענה אוטומטי כי הציוץ איננו מפר את כללי השימוש. בר גפן לא ויתרה ופנתה לעוה"ד גיא אופיר וליבי שוד אלדר, שאיימו על טוויטר בתביעה, ורק לאחר פנייתם הציוץ הוסר וחשבון הצייצן המכפיש הושהה באופן זמני.

בר גפן לא הסתפקה בכך ותבעה פיצוי מטוויטר. ואולם, מאחר ומדובר בתאגיד בינלאומי שאיננו תחת ריבונות ישראלית, נדרש לכך אישור מבית המשפט. ואכן בית המשפט קבע כי התביעה תתקיים בארץ.

בניסיון לבטל את האישור טענו בטוויטר באמצעות משרד עוה"ד הרצוג, פוקס, נאמן טענות שנויות במחלוקת. לטענתם אם המותקפת השתמשה בעבר בשפה בוטה או שיש לה ניסיון מיני, אפשר להצדיק את ההתקפה עליה. הגישה של טוויטר הצליחה כנראה להרגיז מאוד את השופט גלעד הס שקבע שהתביעה תתקיים בישראל ושבינתיים טוויטר תשלם הוצאות גבוהות במיוחד לבר גפן.

 השופט גלעד הס / צילום: שלומי יוסף

"אני סבור כי בקשה כוללת טענות סרק, אשר מוטב היה שלא היו נטענות", כתב השופט הס והוסיף כי "אודה ולא אבוש כי הופתעתי מהתנהגות זו של המבקשות (טוויטר). סברתי לתומי כי הימים בהם הקורבן הופך לאשם, בפרט כאשר מדובר בעבירות מין, חלפו מהעולם. אין מקום כי בעלי הרשת הפופולרית טוויטר במסגרת תביעה אשר הוגשה לגבי ציוץ שעל פניו יש בו משום לשון הרע ואף הטרדה מינית במקום לעסוק בנושא עצמו, יבחרו לפרוס על פני עמודים רבים טענות בדבר עברה המיני הנטען של המשיבה, וזאת באופן בוטה, קיצוני, ולטעמי משפיל".

בסופו של דבר, ביהמ"ש חייב את התאגיד הבינלאומי לשלם לבר גפן הוצאות בגובה 20 אלף שקל. ואולם, מדובר רק בשלב ביניים. ההליך המשפטי העיקרי עודנו נמשך.

התביעה שהגישה לינוי בר גפן נגד טוויטר, וההצלחה שנחלה ובצדק בהליך המקדמי מדגימה את הקשיים העומדים בפני המשתמש הישראלי המעוניין לתבוע את הרשת החברתית.

התפתחות הרשתות החברתיות יצרו שאלות שהמחוקק בישראל לא נתן להן עדיין תשובה מפורשת והדרך להכרה באחריות רצופת קשיים. עד היום לא התקבלה בישראל החלטה המחייבת את פייסבוק או טוויטר לפצות משתמש על פרסום פוגע ברשת.

סמכות השיפוט ותחולת הדין הישראלי

בשנת 2020 הדרך של גולש ישראלי לנהל נגד הרשתות החברתיות תביעה, רצופה במהמורות וקשיים. ראשית, עצם ההחלטה לתבוע גופי ענק כאלה, שמצוידים במיטב עורכי הדין בעולם ושיש להם משאבים בלתי נגמרים כמעט, היא החלטה מורכבת.

אם גולש החליט להגיש תביעה, המהמורה הראשונה בדרך לניהול תביעה נגד טוויטר פייסבוק או דומיהן, היא קבלת אישור מבית המשפט לקיים את הדיון בישראל. פייסבוק וטוויטר הם תאגידים בינלאומיים מחוץ לריבונות ישראלית. על כן, אם רוצים להגיש תביעה נגדן בארץ, יש לקבל לצורך כך מבית משפט "אישור המצאה לחו"ל", הקבוע בתקנות סדר הדין האזרחי. בין היתר, יש להוכיח כי הנזק נגרם בישראל.

החל משנת 2016 פייסבוק הסכימה כי תביעות יתקבלו בכתובת המייל שלה ועל כן אין צורך יותר באישור מבית המשפט. במקרה של טוויטר עדיין נדרש אישור.

בעבר כפרה פייסבוק בתחולת הדין במקום מגורי המשתמש. בתנאי השימוש (TOS) של פייסבוק נכתב, כי כל עילה לתביעה נגדה "תתברר בבית משפט מדינתי או פדרלי במחוז סנטה קלרה בארצות הברית וכי המשתמש מסכים להשלים עם החלת הסמכות של בתי המשפט הממוקמים במחוז סנטה קלרה". המצב השתנה ב-14 ביולי 2018 אז שינתה פייסבוק את תנאי השימוש שלה כך שצרכנים רשאים לדון עמה במדינה בה הם מתגוררים ולפי תנאי מדינתם.

לטענת עו"ד גיא אופיר המתמחה בתביעות תאגידים בינלאומיים ומי שמייצג את בר גפן, תנאי זה, לפיו ישראלים שנפגעו מפעולות פייסבוק יצטרכו להתדיין בארצות הברית נועד להקשות על הציבור ו"לזכות בהגנות שמעניק הדין האמריקאי לאתרי אינטרנט".

עוד קודם לשינוי בתנאי השימוש של פייסבוק, ב-31 במאי 2018, פסק ביהמ"ש העליון כי תביעות של ישראלים המוגשות נגד חברת פייסבוק יתבררו בבתי המשפט בארץ. זאת, למרות שבהסכם ההצטרפות לאתר קובע שהם יתבררו בקליפורניה. בכך, התקבלה עמדת היועמ"ש כי הסעיף "הקליפורני" בהסכם ההצטרפות לפייסבוק הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד ולפיכך דינו להתבטל.

עם זאת, שופטי העליון קבעו כי התביעות יתבררו בארץ לפי הדין האמריקאי. כאמור, ביולי 2018 שינתה גם פייסבוק את תנאי השימוש שלה כך שקבעה שצרכנים רשאים לדון במחלוקות עמה, במדינה בה הם מתגוררים ולפי חוקי מדינתם.

לדברי עו"ד אופיר, פייסבוק העבירה את השליטה באיחוד האירופי ובישראל מפייסבוק אירלנד לפייסבוק ארה"ב וכי "מטרת השינוי הינה והייתה לחמוק מתחולה של אוסף הוראות מחייבות החל על מדינות האיחוד האירופי ונועדו להגן על מידע אישי של אנשים פרטיים".

באוגוסט האחרון חלה התפתחות מעניינת כשהשופט רחמים כהן מבית המשפט המחוזי בתל אביב קבע כי גם בעלי עמודים עסקיים בפייסבוק ייחשבו כ"צרכנים", והחיל עליהם את הדין הישראלי בתביעות מול פייסבוק. "אי השוויון בין פייסבוק לבין המשתמשים הוא כה משמעותי, עד אשר יש בו כדי לטשטש את ההבדלים, אם קיימים, בין משתמשים שלהם פרופיל אישי בלבד לבין משתמשים שלהם גם 'עמודים' עסקיים. שניהם מצויים בעמדת נחיתות ביחס לפייסבוק ושניהם ראויים להגנות החקיקה הצרכנית", נפסק. (ת"צ 1393-01-07).

לעומת זאת, בתנאי השימוש של טוויטר עדיין מצוין כי ניתן לתבוע אותה רק בקליפורניה ולפי הדין בקליפורניה. תנאי זה נועד להדוף תביעות ולהקשות על המבקשים לתבוע. כאמור בית המשפט העליון כבר פסק בהקשר של פייסבוק כי שליחתם של הצרכנים הישראלים לתבוע בארה"ב היא תניה המקפחת אותם הנימוקים יפים ונכונים גם לטוויטר. בעניינה של בר גפן, כאמור, ניתנה החלטה המאפשרת לקיים את הדיון נגד טוויטר.

הדוקטרינה המשפטית של "הודעה והסרה" 

אם צלחת את השלב הראשון ובית המשפט אישר לקיים את הדיון בישראל לפי הדין הישראלי, עוברים לשאלה המהותית שבה יצטרך בית המשפט להכריע והיא האם הרשת החברתית צריכה לשאת באחריות לפרסום לפי המשפט בישראל?

לפי הדין, ככלל, האחריות הישירה לפרסומים היא של המשתמש/גולש שפרסם את התוכן הפוגע ברשת החברתית והרשתות לא נושאות באחריות לפרסומים של המשתמשים בהן. זה קורה, בין היתר, כי החוק בישראל לא מזכיר את הרשתות החברתיות והחוקים הרלוונטיים חוקקו לפני שהרשתות החלו לפעול.

עם זאת, בתי המשפט בישראל קבעו דוקטרינה משפטית, המכונה "הודעה והסרה", המאפשרת להטיל אחריות על פלטפורמה כטוויטר או פייסבוק בגין תוכן שפרסם צד שלישי. הרשתות החברתיות מאפשרות לגולשים לדווח להן על פרסומים ולבקש להסירן. אם הרשת לא הסירה את הפרסום היא אינה חסינה מאחריות לגבי פרק הזמן שלא הסירה על פרסומים.

הדוקטרינה אומצה בישראל על ידי בתי המשפט השלום והמחוזי אבל הרשתות ממשיכות לטעון כי הן לא מחויבות לה בהיעדר הסדרה בחוק. כך נטען במקרה של בר גפן.

בתי המשפט קבעו כי על מנת שתוטל אחריות על הרשת יש להוכיח כי הרשת יודעת בפועל על הפרסום וכי הפרסום "פוגע באופן חד משמעי וניכר על פניו". עובד הרשת יידרש להחליט בזמן אמת איפה עובר הגבול בין פרסום פוגע שיש להסירו לבין פרסום המהווה הבעת דעה לגיטימית.

לדברי עו"ד ליעד ורצהיזר, העוסקת בין היתר בתביעות לשון הרע, "תחושה סובייקטיבית של הגולש כי הוא נפגע לא מספיקה, צריך להראות שהפרסום פוגע על פניו, באופן חד משמעי ואובייקטיבי". ובמלים אחרות, לדברי ורצהיזר, "הפלטפורמה לא אמורה לקיים בירור בשאלה אם הפרסום מהווה לשון הרע או לא, בעיקר משום שאין לה את הכלים לעשות את זה".

מי  יכול למנוע את הנזק?

יצוין כי הטלת אחריות על הרשתות החברתיות עשויה להוביל לפגיעה קשה בחופש הביטוי, לצנזור יתר על מנת להימנע מתביעות, כך שגם התבטאויות לגיטימיות יימחקו.

במקרה של העצמאית מתחום הקולינריה, פייסבוק טענה כי אפילו אם הייתה מוטלת עליה חובה להסיר את הפרסומים, החובה מתייחסת אך ורק לפרסומים פוגעניים ואסורים באופן חד משמעי, מצב שלא קיים במקרה הנוכחי". כאמור, בית המשפט קיבל את עמדתה בנקודה זו וקבע כי לא יכלה לדעת שלא מדובר בביקורת לגיטימית.

עו"ד ורצהיזר מסבירה כי "בתי המשפט לא ממהרים להטיל אחריות מהסוג הזה על רשתות חברתיות, ויש בכך הרבה היגיון, בעיקר משום שמדובר ב'כיכר העיר' החדשה, וכחברה יש לנו אינטרס לא ליצור תמריץ לפיקוח מוגזם, שעלול ליצור אפקט מצנן, ולהביא בסופו של יום לצנזורה פרטית ולפגיעה בחופש הביטוי".

"מאידך, הרשתות החברתיות עצמן הן 'מונעות הנזק' היעילות ביותר, והעלייה בכוחן הביאה לכך שקשה להימנע מהשימוש בהן. דוקטרינת ה'הודעה והסרה' מהווה איזון ראוי בין שני האינטרסים המנוגדים האלה, בייחוד היום נוכח האופי המונופוליסטי של הרשתיות החברתיות וענקיות האינטרנט".

לדעת עו"ד ורצהיזר, "טוב תעשה הכנסת אם תפעל לעיגון העניין בחוק, ולו על מנת למנוע מנתבעים להעלות טענות מסוג זה".

בארצות הברית, לעומת זאת, קיימת חסינות מוחלטת לרשתות החברתיות לפי החוק. כל הפלטפורמות חסינות מפני הטלת אחריות בשל פרסומים שביצעו גולשים. לדברי פרופ' מיכאל בירנהק, מומחה לדיני פרטיות מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, "האמריקאים מייחסים חשיבות רבה לחסינות של הרשתות וסבורים כי יש לחסינות תפקיד עצום, המאפשר לאינטרנט להיות 'מה שהוא'. גישה זו נובעת מהחשיבות הרבה שמייחסים שם לחופש הביטוי, ומתפיסה קפיטליסטית ליברטנית לפיה אין להתערב בפעילות השוק".

באירופה המצב דומה לישראל. קיים מנגנון של הודעה והסרה והרשתות יזכו לחסינות אם יפעלו בהתאם למנגנון. אם הרשת החברתית לא מחקה את הפרסום הפוגע תוך זמן סביר, לא תעמוד לה החסינות. התובע יצטרך להוכיח בנוסף, איזו עוולה ביצעה הרשת בהתאם לחוק הישראלי.

אם לחזור לסיום לתביעה של העצמאית מתחום הקולינריה, פייסבוק טענה ש"אין לה אחריות לפרסומים הנעשים על ידי גולשים ואין לה אחריות במצב שבו מי מהגולשים ביצע כלפי אחר עוולה של הוצאת לשון הרע בפרסום שעשה. כך כאשר פעילות פייסבוק איננה בגדר פעילות של אמצעי תקשורת". טענה זו חזרה על עצמה במהלך השנים האחרונות בתביעות שונות.

לדברי עו"ד אופיר, "חוק איסור לשון הרע חוקק בשנות ה-60 של המאה ה-20. לכן הוא מפגר לחלוטין אחרי הטכנולוגיה. בתי המשפט מקדמים אותו בפסיקות תקדימיות ומתאימים אותו למצב הנוכחי".

לסיכום, הרשתות החברתיות מחזיקות בכוח עצום במתן הפלטפורמה לפרסומים וביכולתן להסיר פרסומים פוגעניים במקרים המתאימים. לגולשים יש אפשרות לתבוע את הרשתות בישראל אם הם ביקשו מהן להסיר פרסומים פוגעניים, אך הם לא הוסרו ונגרם להם נזק באי הסרת הפרסום. התביעות צריכות להיות נגישות לכל אדם ולכן המגמה אותה מובילים בתי המשפט בארץ היא לאפשר לקיים את הדיונים המשפטיים נגד טוויטר, פייסבוק, ודומיהן, בארץ.

ובשנת 2020, הגיע הזמן שגם המחוקק הישראלי יביע סוף-סוף, את עמדתו בעניין באופן מפורש ויסדיר את אחריות הרשתות החברתיות בחוק.

הצעת החוק שהטילה אחריות על רשתות חברתיות נפלה בכנסת

בחוק איסור לשון הרע יש התייחסות מפורשות לאחריות של "עורך אמצעי תקשורת" לפרסומים שמהווים לשון הרע. עם זאת, החוק לא מתייחס לאחריות רשתות חברתיות.

ב-2015 הגישה הח"כית לשעבר רויטל סויד הצעת חוק פרטית לשנות את נוסח חוק איסור לשון הרע. על פי ההצעה, אתרי האינטרנט והרשתות החברתיות יצוינו באופן מפורש כאחראיות לפרסומים המהווים לשון הרע במידה ולא הוסרו. התיקון נועד להתאים את החקיקה בישראל לרוח הזמן.

 רויטל סויד / צילום: כדיה לוי, גלובס

"ראוי כי נוכח התמורות שחלו בשוק התקשורת ונוכח העובדה כי רשת האינטרנט הפכה לכלי תקשורת עצמאי ולאמצעי פרסום, תוגדר זו בחקיקה ראשית כאמצעי תקשורת כך שעל עורכי אמצעי התקשורת והאחראים על האמצעי במרחב הווירטואלי תוטל אחריות בהתאם", נכתב בדברי ההסבר להצעת החוק. 

ההצעה לא עברה את ועדת השרים לחקיקה ושם הסתיים הניסיון היחיד עד כה לקבוע בחקיקה את אחריותן של הרשתות לעוולת לשון הרע.

היעדרה של חקיקה מפורשת לא מונע את הטלת האחריות על הרשת, אבל הוא מקשה על התובע וגורם לחוסר וודאות משפטית. על התובע להוכיח עוולה בהתאם לחוקים הקיימים. "יש קושי לתבוע את הרשתות החברתיות, ומי שיבקש להטיל עליהן אחריות משפטית לתוכן פוגעני של גולשים, יצטרך לבנות טיעון משפטי שאינו מובן מאליו", אומר פרופ' מיכאל בירנהק.