דווקא כשהפגיעה בזכויות האדם הבסיסיות היא כה גורפת וחמורה - בית המשפט נאלם דום

בדמוקרטיה, כך למדנו, זכויות אדם הן הבסיס לאמנה החברתית. הציבור נכון להפקיד בידי הנהגתו את הסמכויות לניהול חייו ואת המונופול על השימוש בכוח האכיפה, בעוד ההנהגה מחויבת בשמירה על זכויותיו הבסיסיות. הזכות לחירות, לקניין, לחופש התנועה לחופש העיסוק וליחס שווה הן הפרות הקדושות שעליהן יש להגן מכל משמר.

בימים כתיקונם, יום יום, שעה שעה, בתי המשפט, ובית המשפט העליון בראשם, נדרשים להכריע בסוגיות של פגיעה בזכויות. בעודם עושים כן, נדרשות הרשויות לנמק את עמדותיהן, להסביר את שיקוליהן, ולשכנע שהאמצעים הפוגעניים שבהן נקטו היו חיוניים ומידתיים. שאלו נעשו לצורך הגשמתן של תכליות ראויות ושאין בנמצא אמצעים אחרים שמידת פגיעתם בזכויות הפרט פחותה.

למעשה, כולנו מיודעים ומתורגלים היטב בפרקטיקה זו. נסו לשחזר את מספר הפעמים ששמעתם בשנים האחרונות את המונח "מבחן בג"ץ"? עד לעת האחרונה, השיח הציבורי בעניינים הקשורים, ולו בדוחק, בזכויות אדם, לווה לרוב בשאלה האם החלטת ממשלה תעמוד, בין היתר, במבחנים החוקתיים. בראשם של אלו, מבחני ההצדקה והמידתיות.

חשיבותה של ביקורת שיפוטית זו אינו רק בעצם קיומה של רשות שופטת, צלע שלישית, המבקרת את השלטון ומוסמכת לשנות או לבטל את החלטותיו, אלא גם ובעיקר בכך שהיא מחייבת את הרשויות בתהליך קבלת החלטות מסודר, שקול, מנומק, מאוזן ומידתי.
ואכן, המציאות לימדה כי במקרים רבים, די היה בעצם אפשרות קיומה של ביקורת שיפוטית כדי לשמש מסננת אפקטיבית מפני החלטות שלטוניות הפוגעות באופן בלתי מידתי בזכויות הפרט.

והנה, מצויים אנו בימים בהם זכויות בסיסיות אלו נפגעות ונשללות באופן סיטונאי, גורף וחסר תקדים, בעוד קול הביקורת השיפוטית כמעט ונדם.

מעצר בית בהודעת טקסט

שעה שבימים כתיקונם, השמתו של אדם במעצר בית (לרוב במסגרת הליכים פליליים), כרוכה בקיומם של דיונים ממושכים, מערך של איזונים ובלמים, החלטה שיפוטית מנומקת, וחרדת קודש מצד כל העוסקים במלאכה (שכן, בחירותו של אדם עסקינן), הרי שבמציאות העכשווית מאות אלפי אזרחים נשלחים למעצר בית במחי הבזק הודעת טקסט לקונית לטלפון הנייד.

בעוד שבימים כתיקונם, די בשלילה זמנית של רישיון עסק לאולם אירועים כדי להצדיק הליך משפטי דקדקני שמא הפגיעה בזכות העיסוק אינה ראויה, מידתית ומוצדקת, הרי שבימים אלו החלטות אשר השלכתן המעשית היא החרבתם של אלפי בתי עסק ומפעלי חיים מתקבלות ללא כל פיקוח שיפוטי אפקטיבי.

שעה שבימים כתיקונם, הטלת צו איסור יציאה או כניסה מן הארץ על פלוני, מצדיקה זמן ומשאבים שיפוטיים שתכליתם לוודא שהגבלת זכות התנועה נעשתה כדין, הרי שבימים אלו עם שלם מוצא עצמו תחת איסור כניסה או יציאה מן הארץ, ובהיכלי המשפט - כמעט ודממה.

בעוד שבימים כתיקונם, חינוך חובה הוא בגדר בסיס הבסיסים של חובת המדינה לאזרחיה, הרי שכיום עדים אנו להחלטות המתקבלות כהרף עין המשביתות ומונעות חינוך מכלל ילדי ישראל ולמשך חודשים רבים, ואין בנמצא פסק דין שיאמר את דברו.

בהינתן כל אלו, ורבות אחרות, מתחייבת השאלה: הכיצד זה שבימים בהם הפגיעה בזכויות האדם הבסיסיות היא כה קשה וגורפת, איננו חוזים בהמוני העותרים הצובעים על דלתות בית המשפט? הכיצד זה שהממשלה והעומדים בראשה כמעט ופטורים מעמידה בתנאי סף חוקתיים להחלטותיהם הדרקוניות? מדוע אין המשפט נזעק לוודא האם אכן הפגיעה הקשה והנמשכת בזכויות יסוד מהווה תוצר של כור היתוך, שקלא וטריא, יסודי ומעמיק? מדוע זה שדווקא בשעה שבה שאלת האיזונים הראויים היא כה בוערת, בית המשפט אינו ממלא את תפקידו העיקרי כמגן זכויות האדם והאזרח. להיכן נעלם "מבחן בג"ץ"?

אכן, אלו אינם ימים כתיקונם. ואולם, דווקא בשל כך קיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטות הפוגעות בזכויות הפרט היא כה חיונית. ולו כדי שכולנו נדע, שהחלטות המתקבלות לעתים באישון לילה ובמשאל טלפוני קצר אכן מתבססות על מסד נתונים ושיקול דעת ראוי, מדוד ומידתי. ולו על מנת שידעו חברי ממשלתנו כי יש בעל סמכות שיתבע מהם הסברים, ומוטב לאלו שיעמדו במבחני הסבירות החוקתיים.

הגיע העת שהמשפט יזנח את עמדת הצופה מהצד. זו זכותנו. זו חובתו כלפינו. 

הכותב הוא עו"ד ומרצה למשפט ופילוסופיה